执行工作疑难问题专题讲座 葛行军(最高人民法院执行办主任)

作者:   信息来源:本站   发布时间:2005-08-08  浏览次数:427  [打印此页 关闭此页]
赖院长主持:今天,葛行军主任为我们做执行疑难问题的专题讲座。葛主任是最高法院一位资深的法官,是执行界的专家、元老,从九五年最高院筹办成立了执行办以后,葛主任一直是从事执行工作的研究和指导。在长期的工作实践中积累了丰富的经验,参加主编《执行与探讨》和《强制执行指导与参考》等书,还撰写了许多分析和研究的专题文章,发表于人民司法、法学研究、法院报、法制日报等报刊上,对执行工作中遇到的疑难问题做系统的、深入的研究。在主持执行办工作期间,起草、出台了一系列的司法解释,加强了对全国执行工作的指导与规范。葛主任是执行工作和国际商事仲裁的专家学者,知识渊博,也是中国政法大学、国家法官学院等大学的兼职教授。近年来,葛主任多次莅临我们汕头指导工作,应该说是我们汕头两级法院的老朋友了,对我们汕头有着深厚的感情,尤其是对我们的工作十分的关心和支持。今天的讲座,葛主任将我们教育培训科收集到的十七个疑难问题做了精心的准备,在百忙中亲临为我们讲课,传授知识。葛主任今天在我们这儿讲,明天还要备课,后天回去要在最高院执行办开一场讲座。工作是特别忙,希望大家好好珍惜这个难得的学习机会,认真听讲。现在让我们以热烈的掌声欢迎葛主任为我们上课! *********************************************************** 赖院长对我的介绍言过其实了,我不是什么专家学者。我只是在最高法院执行办公室这个岗位上十年来参与了一些活动,比大家先知道一些情况就是了。那么,我在这里就大家关心的问题给同志们做一些介绍。也感谢赖院长事先谈了一个他提到的十七个问题,对于这些问题,我感觉到大家关心的是最近最高法院公布在一月一号实施的两个司法解释,还有最高法院和两个部共同发布的一个通知。这些内容归纳起来是讲三个问题:第一个问题就是关于不动产的一些基本的要素,因为我们两个司法解释主要是涉及到是不动产的执行,所以需要对不动产有些基本的了解;第二个问题就是对于不动产的查封这方面的司法解释,做一下介绍;第三个问题就是对拍卖、变卖,那个司法解释主要情况做下介绍。后面如果有时间再就大家关心的关于执行体制改革有关问题通报一些情况。 第一个问题就是关于不动产这些基本的要素。不动产和动产是我们大陆法系民法上的基本的分类,不动产在我国民法中,是由土地使用权和土地上附着物共同来构成,土地所有权共同来构成的。需要把握五个方面的问题。 (一)土地所有权禁入市场 要知道土地所有权是不能进入市场,也就是说在我们国家土地所有权不能进行买卖,不能转让。国家土地所有权分两种,一种是国家所有权,一种是集体所有权。所有权不得进入市场,它不具有转让性。按照国际上的惯例,土地所有权也是一种私权,私权是应当允许转让。但它是我们国家的社会性质和体制决定的,法律也明确规定土地所有权不得转让,这是非常明确的。我们在研究涉及到土地这个问题上,作为我们执行程序中对于土地的所有权没有必要研究,这一点要清楚。 (二)土地的使用权进入市场。 所有权是禁止进入市场,那么使用权是要进入市场。这点主要有四个问题。 1、土地使用权定义: 从民法的角度讲,土地使用权是指为了实现地上的“地上物”,也叫地上附着物,为了实现地上物所有权而使用该国家土地的权利。这实际上也就是将土地的使用权也视为是地上物,成为一项独立的用益物权。这里面应当包括房屋,植物、隧道、渠沟等设施,还有其它一些附着物。咱们国家在传统观念上,集体所有制的土地,不设有可以交易的使用权,土地的使用权是土地所有人自己使用,如果要进入市场的话,那需要国家征用,国家征用以后,由国家再通过转让,或者划拨的方式,这个时候,它的使用权才能进入市场; 2、土地使用权的取得: 土地使用权的取得它和其他物权的取得是一样的,也通过原始取得和继受取得两种方式。原始取得也有两种方式:出让和划拨。因为自有土地的使用权可以转让,所以它的原始取是由国家来操作的。 土地使用权出让:是指国家以土地所有者的身份,将土地使用权让予土地使用者在一定的年限使用,并且由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这种出让有:协议出让,招标出让,拍卖出让三种。拍卖出让经常在司法强制执行程序中发生,这种形式是作为国家出让土地使用权的一种方式。 土地使用权划拨:是指国家以土地所有者身份,将土地使用权无偿地、无期限地划出交付给土地使用者使用的行为。这种行为叫国家划拨。划拨的土地使用权不得转让,不得出租也不得抵押,这是法定的。但是这几年来的情况有变化,在实践中,因为政策上有一条政府对于闲置的土地,闲置两年以上没有开发的可以无偿收回。另外在经济活动当中,很多是划拨土地,经过强制转让以后,就应当允许,这就需要补交土地出让金,一补交土地出让金就意味着原来划拨的土地就可以进入市场转让,所以原来规定的划拨土地的使用权不得转让不得出租不得抵押的规定实际上发生了重大的变化,这个变化对我们执行程序是很重要的,因为我们执行中经常碰到这种情况。原本的意义要了解清楚,划拨土地要进入市场,执行工作中要作为一个标的物执行,就要涉及到划拨土地的土地出让金,交付土地出让金它才有转让的重要条件。 继受取得:是指土地使用者将其通过受让或者划拨(这个划拨已经取得可以转让的条件以后),取得的土地使用权再次转让给他人的行为。它包括出售、交换、或者赠与,采取这些方式将土地使用权转让,这在土地管理条例的第十九条有明确规定。 这是基本的一些情况,可能我们同志都清楚,我就概括性介绍。 3、土地使用权实现四项权能条件 土地使用权它作为一种用益物权,自然具有物权的一些属性,比如可以占有、使用、收益、处分的权利。这个权利实现条件很简单,第一,土地使用权获得者应当签订土地使用权转让合同;第二,合同签订以后要在六十日内支付土地使用权出让金;第三,逾期没有全部交付土地出让金的,那么出让方就有权收回土地,也可以请求承担违约赔偿责任,这在我们执行程序中是经常发生的问题,实际上土地通过签订合同出让以后,欠交土地出让金的是大量存在,所以在执行过程中需要了解这个情况;第四,出让方应当按照合同在收取土地出让金之后将土地使用权交付受让人使用;第五,划拨土地使用权,自国家划拨土地使用权的决定送达当事人和土地管理部门的时候起,土地使用权就实现条件就转让,这几点很重要。 4、土地使用权生效要件 土地使用者向土地主管部门进行登记,也叫初始登记以后,按照登记要件,土地使用权就生效了,就可以对抗第三人。 但在我们国家,不动产制度尚不完善,还不可以登记要件主义处理,还有欠缺。这个原因是多方面的,我们在执行程序当中会经常遇到这样的问题。第一,划拨土地使用权本来是不可以转让,但是在实践中经常又发生可以转让的情况,发生变化,这种变化,难以界定它初始登记的时间,整个流程过程比较复杂;第二,我国市场管理不够透明,登记名义人他并不是财产所有权人与土地所有人,登记名义人经常发生变化,我们执行程序经常遇到的就是这个问题,登记在名下的实际是第三人的财产,这个很复杂,这点也是难以确定;第三,不动产在土地使用权和土地附着物所有权之间往往形成很复杂的财产关系,经常发生财产流转中的变化,难以划清权利主体和权利多寡,也很难登记;第四,登记机关部门很多,一个土地在很多地方好几个机关登记,我国担保法本身对于不动产的登记就有四个部门,登记机关很多时候,财产就出于一种不稳定的,登记方面的不稳定状态,这需要一个过程才能解决;第五,不动产的初始登记管理很差,社会管理方面没有尽到责任,就是缺少规范性规定,所以最高法院和国土资源部、建设部2004年2月10日会签法发(2004)5 号文件,即《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》,这个通知设定了一个预查封制度,大家可以看看。那个文里从第十三条到第十八条设定了预查封制度,就是对社会不动产的管理和其他需要登记的动产的管理设定的一个制度。预查封对其他特殊的需要登记的动产的管理现在还不能使用这个规定,下来再出台一个规定加以限制和约束。这样,我们现在采取纯粹的登记主义来认识土地使用权就有一定的障碍和一定的困难,不仅实体法官方面的还是程序方面的法官,不管是学理界还是咱们司法界也好,还是要等到物权法出台以后是不是可以更明确。而且物权法出台以后由于社会经济管理这个大环境有诸多的原因和问题恐怕也不会一下子就能解决,对于这个现实我们要有一个清醒的认识。   (三)筑物所有权的构造以及相关的法律关系   地上物重要的组成部分就是建筑物。建筑物本身的所有权比较复杂,建筑物作为一个不动产的所有权,是具有专属性和共有性的一种结合,严格意义上讲,我们国家应当设定一个“建筑物区分所有权”的法律规定,现在并没有。按照外国的立法例,咱们国家就建筑物本身法律关系来看,通常也是具有这四大方面的法律关系。一个是专属的法律关系,也就是我们通常讲的这个建筑物所有权,小业主购得房屋所有权的这种法律关系,第二,共有的法律关系,共有包括建筑物本身有几家公有的,还包括公摊面积公有性,这方面的法律关系;第三个就是建筑物本身体现着这个相邻关系,这是很复杂的相邻关系;第四个就是团体法律关系,现在法律越来越向良性方面发展,就是业主管理委员会,在国外业主委员会是一个社团组织,在我们这还仅仅是一个社区一个楼盘里的管理机构,那么这个实际上形成一个团体法律关系,这是一个有着宏观的思考,所以我们在处理房地产案件要明确从宏观上面有这样的规定,具体到一个个案的处理。我们通常研究的是专属所有权法律关系,这里应当说我们普遍涉及到一个更多的内容,一个是,房地产开发商同承建单位形成的承包法律关系,还有小业主,抵押权人,还有呢,对于这个同一个建筑物形成的租赁等等关系,列出来的会有这么多种,我们经常会碰到的,刚才我提到的,开发商和开发商之间的合作关系;有投资商,有出土地的,有出人力的,这么一种合作开发关系;有承包方也是建筑承包方和建筑发包方之间的法律关系;还有发包方和分包方的法律关系,当然也存在分包方和发包方的法律关系;还包括了开发商同开发项目的借款代理借款抵押关系,有借款关系就会出现一个抵押关系,经常将项目抵押给银行;还有开发商和小业主之间购销房屋关系;还有呢,承租关系,有租赁关系,当然租赁和租赁之间还有个相邻关系,特别是前面讲到这个主体,可能与第三人发生担保的关系。另外更重要还有一点是开发商在开发之初还要同行政机关建立一些审批关系,审查、报批、勘查、设计,这一系列的法律关系。当然在执行当中还有评估、拍卖的关系等等,所以涉及到一个房地产的执行,是涉及到物权核心内容部分的处理,涉及到这些法律关系非常多。这需要我们深刻思考的一个问题就是,执行程序当中说涉及到的个案和审判中我们处理的个案它不同,审判中的个案,大家有一面说两面说三面说,这种法律关系,是法院和当事人是一面关系,有时候三面关系,法院和原告,法院和被告,原告和被告,三面关系,等等。可是在我们执行程序当中,一个房地产的执行是一个大的执行,很典型就是现在在广州正在督办的一个案件,中诚广场那个建筑物,23万8平方米,从九六年法院查封处理到现在,发生的一切的法律关系几乎是中国建筑业中国经济发展市场建设初级阶段的一个缩影,非常复杂。我曾经列了一下,咱们处理房地产案件,通常要处理的法律关系有二十五项,等有机会我还要跟同志们做介绍,非常复杂,有些地点主要是要我们在处理房地产案件,执行程序中处理房地产案件的时候,有个清醒的认识,不是就处理这一点点,这一点点法律关系可能涉及一个面,这都要了解。这个过程立法机关立法没有跟上,我们执行中遇到问题比较多,所以形成今年一月一号实施的两个司法解释,这两个司法解释一共是六十七条,很管用的,社会反响很好。第四点要了解的就是,土地使用权和建筑物所有权的关系,土地使用权和地上物建筑物的所有权,这两者呢说起来简单,传统观念,咱们大陆法系传统观念是什么,就是地上物属于土地所有人的,我们的说法是“房随地,地随房”。但是从细看,还是要有区别,而从我们国家现在土地使用权和地上物所有权的现行运行规则状况看,还是这样,随主结合为主要形式,而有限的分离为特殊的表现形式。我简单介绍一下,随主结合形式有三个条件,就是土地使用权和地上物所有权不是一个人,主体一致性,这叫“房随地,地随房”啊,这是一致性;第二点,在这个一个主体两个权利,就是一体两权的这种情况下,转让一项权利,就视为转移了两项权利,你转让了土地使用权就等于同时转让了房屋所有权,反之也一样,转让了房屋所有权也就等于转让了土地使用权;第三点,你在一个权利上设定了抵押权、租赁权,它的效力就及于另一个权利,就是你把房屋出租了,设定抵押权了,那么同时租赁权和抵押权就及于土地使用权,反之也一样,那么这三点就是形成一致性,这种结合是很明确的。规定大家可以看,使用权和所有权主体是一致的是一个人的,咱们建设部有个规定,叫《城市房屋地产管理暂行办法》,它这里边就规定城市房屋的产权和房屋占有的土地使用权实行权利人一致的原则,除法律法规另有规定的除外,不得分离,这很明确。《土地使用条例》第二十三条也有明确规定,就是土地使用权转让的时候,地上物,其他铺造物也随之转让,这些规定都很明确。出租屋也是这样,《土地管理条例》第三十三条也有规定,二十八条都有规定,大家都可以看一看,这里都有规定,我就不细说了。这种两权结合,土地使用权和房屋所有权,是两者的不可分性决定,建筑物以土地使用权的开发为前提,没有土地使用权的开发你就没有房屋所有权的取得条件。那么价格也是因为土地使用权的不同而不同,房屋价格的价差基本差在地价上。我们房屋炒热的时候,上海有的房子炒到每平方米六万,每平方米六万块钱,差在哪呢,就差在地价上。过去叫级差地租,现在叫级差就差在土地出让金上,所以它不可我们曾经处理过的一个案件,是国家纪委涉及到的奥林匹克…..所占的土地不能给他们,要拿的另外拿钱,不拿钱不给。不懂得它这种“房随地,地随房”的这个特点、特殊性,就是这个问题。并不说在一切条件下房地的权利不可分,还是有分的情况,有限分离的形式,那么土地使用权和地上建筑物还有地上铺造物它的所有权有限分离,主要是两种形式,一个是两权分别属于不同主体,再一个就是第二点就是两权可以单独转让、抵押或者出租的,这种情况在实践中经常发生,表现形式有四类,第一类就是划拨土地使用权,和建筑所有权的分离,因为国家划拨土地使用权,禁止转让,也禁止抵押、禁止出租,但是如果法律承认土地使用权和建筑物所有权的分离,那么受让建筑物的所有权人权利就受到限制,他就不享有土地使用权,所以我国土地上建筑物的转让对建筑物享有所有权的人就对划拨土地使用权不享有权利,那么这个后果自然有这么几点,一个是我国土地使用权不得交易,那么建筑物的价格就很难定,含不含地价之争就大,如果含地价了,建筑商就发了,他在划拨之初他没有这个地价,我们好多开发商卷款而逃就是因为这样的一种暴利。划拨土地建了房屋,一方面房屋。再一个就是按照含地价来卖的,然后卷款而逃,实际上地价他并没交;如果是不含地价,开发商有时候也可能缩水,赚不了多少钱,因为地价对房屋很重要。另外一个由于这个划拨土地在进行转让过程中,在建筑物转让过程中经常,形成划拨土地使用权跟着转移,发生变化了,这就引起政府纷纷的来改变划拨土地,为出让土地,这个问题很突出,在社会上我们也很被动,执行法院也很困难。上次我们和两部会写的通知的时候,这个问题也没有很好的解决。法院查封这个,政府不应当收回,这个没能形成一致意见,之前还照样收回,政府收回干什么了,无偿收回再有偿转让,从中赚钱。有的城市像北方很美丽的城市它也是这样,政府都把土地使用权卖光了,后续发展就无力。本来是这些划拨土地不得转让,主要是开了口子,这个问题就出来了,下来我们这个房地产管理土地使用权管理方面的问题需要调整和解决。第二种情况就是建筑物周围动产和土地使用权有分离,这种情况不多,但是存在,就是说将建筑物作为原材料卖掉得情况下,或者建筑物呢,随附其它地上物的时候,比如说羊圈、牛栏、马卷等,这些随时可以再牧地迁移的,包括牧民的帐篷等,像这种作为动产的性质出现的时候,它也发生和土地使用权的分离。第三种就是,租地建房时候建筑物所有权和土地使用权的问题,因为你租地建房你对土地没有使用权并不拥有,建成的房屋你有所有权,那么到了租赁期,你还没有获取土地使用权的话,你的房屋所有权就要受到挑战,这个时候呢,租赁土地的人,受让土地,或者继续签订租赁土地使用权的合同,那么法律上立法精神是应当保护土地实际使用人的利益的,所以这种情况下应当促成,土地使用权人应当出让土地使用权,让承租人变成这个土地使用权的所有人,这个问题需要立法加以解决,现实问题比较突出。第四个问题就是在抵押关系中,抵押物的所有权和土地使用权也相分离,通常情况下,刚才我说,土地使用权和建筑物所有权,你设定其中一个,它的效力就及于另一个,但是有的情况比较复杂,就是土地所有权人可能将这个土地使用权抵押给第三人抵押给甲方,可能将房屋抵押给乙方,这种抵押都有效,这个时候,作为房屋的抵押权人作为土地的抵押权人,他所享受的抵押权就是有限的,就不能及于对方那个土地使用权或房屋所有权,这也就受到限制。这种情况我们在执行程序中经常发生,比如说,某银行对一块土地他享有使用权的抵押权,但是对那个房屋没有享有抵押权,在主张权利的时候,执行法院可以就土地由银行优先受偿,同时呢也可以将房屋变现、拍卖或变卖,这个价款首先由房屋抵押权人先受偿,剩余的部分再给银行优先受偿,不能就房屋的转让费全部由银行优先受偿,因为它互相之间,这种情况下,权利是,两个优先权都是平等的。再说一个问题就是不动产抵押权实现的限制,那么抵押权人在通常情况下就其土地使用权享有抵押权的效力及于建筑物,铺造物,就其抵押债权优先受偿,但是合同法担保法,有关规定,就是这个不动产抵押权的实现,有三个方面的限制,第一个就是,对抵押合同签订以后,土地上面新增加的房屋,就新增加的建筑物主张优先权,这在担保法第五十五条有很明确规定,城市房地产抵押合同签订以后,土地上新增的房屋不属于抵押物,需要拍卖的抵押房屋你还可以同时卖掉,有的时候地上建筑物不同时转让的话我们执行很难进行下去,但是新增的房屋同时卖掉的时候,这个新增房屋所占价款,银行不得优先受偿,这个不是优先受偿的范围,当然也可以不转让,这是很重要的一条,执行程序中也经常遇到,银行也经常就新增加的建筑物,也认为是具有抵押权,那是错的。第二点受限制就是抵押权人赋予土地使用权,出让金那个受偿,就是这个土地我们在执行过程当中,由于土地出让金初始时候并没有交,本来是不可以转让的,但是经由转让程序中强制转让了,这个时候,土地出让金要优先支付,剩余部分银行才能优先受偿,可能有的土地转让以后,土地出让金就拿走了、拿空了,那他就不剩,不剩银行就不得了,这一点就是很明确的,所以我们执行中首先保护的是这种公权,这个情况下就是公权优于私权。第三种就是,大家知道的啦,抵押权人就抵押物来受偿的时候要后于工程款受偿,工程款优先权这是在合同法的二百八十六条里有明确的规定。有的人认为合同法二百八十六条设定是土地,建筑工程是国家设定的一个法定优先权,也有的说是法定抵押权,梁慧星教授就主张这是法定抵押权,也有的说这是一种留置权,因为建筑物是从加工承缆合同中分离出来的,承揽合同就是有留置权,这么推导出来,建筑物也是享有留置权,说它具有留置权的性质呢,考虑到建设部门是承包单位啊,它有控制的能力,不报验收、控制钥匙、占有房屋等等,但是这个主流的意见是说这是法定优先权。最高法院执行办在起草民事强制执行法及其他司法解释当中呢,把工程款列为法定优先权考虑。船舶优先权、航空器优先权、知识产权优先权和工程款优先权,我们是这么列的一个,正在考虑的问题。那么也有讲抵押权人要后于小业主受偿,这是另外一个问题,小业主只要对房屋拥有所有权,当然是对抗抵押权,这是先期特权,对于担保物权具有优先性,我用了这个时间实际是介绍一下子不动产特别是土地使用权和地上物所有权遇到的这些主要问题,我概要的给同志们介绍到这。下面就执行查封不动产的有关问题,给同志们做个介绍。人民法院在民事强制执行程序当中,查封被执行人的不动产,为经常性的执行措施,对不动产的查封和对动产的扣押和冻结在适用法律上具有一致性。那么对此呢,现有的立法和司法解释,不适应工作的需要,执行战线上同志们的意见很大,我们在座很多执行的同志多年来一直提意见。现在出来的两部司法解释也不能完全满足我们的需要,但是也是一个很大的进步了,最高法院去年公布的是,十月公布,今年一月一号实施的,这个司法解释就是关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定,这个规定呢,我下面要说就是讲查封,查封就包括冻结和扣押了,在国外的好多国家里就是用一个词,就是用查封,最高法院执行办在起草民事强制执行法草案中呢,一度将扣押和冻结,都统统归为查封,用一个查封的词,后来有的领导说还是按照现有法律去用吧,因为其他的部门法律也都是用这三个词。实际上就是一个,下面我要提到还是讲查封,讲查封仍然包括扣押和冻结。首先我介绍一下查封规定,它出台的背景。法院执行生效的法律文书,对被执行的财产采取查封措施,是保证执行债权人实现债权的最有效的一种手段,多年来我们在这方面存在一些问题,这些问题很重要,需要集中加以解决,主要是两个方面三个方面的问题吧。一个问题就是立法的欠缺,比如说有这么几个问题比较突出,第一个问题就是没有申请执行前,保全申请和保全查封的规定。我们知道,执行民诉法规定,申请执行之后,法院还要发一个执行通知,通知后还自动履行,那么在这个期间,被执行人就转移财产。生效文书送达以后呢,也有一段时间转移财产,那么这段期间,我们是个空白。原来我们还曾经是不是要学法国那样,有一个叫判决优先的判决抵押权,就是债权人拿着法院的判决就可以直接到登记部门就债务人的财产进行抵押,但是我们这没能行得同,主要是王利明教授他说你在强制执行法中作为一个程序法你设定物权这不合适,后来就不考虑了。但是我们觉得这个环节的问题还是要解决,所以这一次司法解释就加进一个要解决这个问题,所以要设定一个申请执行前的保全程序,后面我就要介绍,原来法律没有规定。第二个问题就是什么,民诉法九十四条规定的是不得重复查封,这个不得重复查封搞得我们很困难,先查封的法院有的时候纯是工作上一种关系它解封了,再后的了债权人就流失财产就流失了,它不得重复查封咱们尽不到应有的注意,它有的是什么了,先查封的法院基于地方保护的需要,把被执行的财产全部查封,然后找一个适当的时机解封,财产流失,这个规定也很困难,不得重复查封,需要解决。第三个问题就是没有查封效力方面的规定,就是你查封的效力在什么情况下有效,在什么情况下应当是效力消灭,这个在执行中意见也是很多;第四个问题就是没有查封期限的规定,对动产不动产查封以后,多长时间需要续封、解封,不续封有什么责任,这些缺少规定。第五点就是没有确定的豁免执行财产的规定,民诉法的二百二十二条和二百二十三条有那么两个必须这个规定,比较原则,不好把握。第六个就是没有什么保护善意第三人的规定,因为执行程序中,经常会有第三人是不是善意,是善意的保不保护,这方面也不明确,等等啦,还有很多一些法律上的空白,这些就需要我们可以完善。第二个问题就是什么呢,执行行为瑕疵的情况比较多,因为你法律规范不健全呢,那么执行行为就很难能划一,各行其事的情况就有,这个时有发生,特别是我们执行队伍,曾经一度比较乱,我们讲的叫执行乱嘛,其中主要表现形式是消极执行,没有约束,可以任意的拖延执行、野蛮执行、再一个就是对抗执行,外地来了也是不执行,等等。这些问题都需要规范,另外协助执行人的行为也需要规范,当然也涉及到案外人的救济,也需要规范等等,这些都缺少规定。第三点就是,这个司法解释本来想通过立法一块解决,立法就没能很顺利通过。因为从九九年中央中法11号文件下发以后最高法院就成立了一个民事诉讼法草案起草小组,这个小组从起草大纲到起草第一稿、第二稿、第三稿、第四稿,不停的修改。第一稿是四百五十九条,到最后第四稿送审稿是二百三十五条,这个中间也多次征求过意见,我们在座的同志可能都看到过,多次征求过意见。但是呢,全国人大法工委那边也有一个说法,它说要通过修改民诉法来一并解决。民诉法的执行篇只有三十条执行的规定,我们讲呢恐怕你修改民诉法你也装不了这么多条款。我们是压到极限了压到二百三十五条,你民诉法再怎么修改在中国你搞民诉法典也不会超过千条的,你到执行程序发的二三百条里头,显得恐怕就不协调。那么经过我们反复要求、反复请求、不停的汇报,上个星期,我们几个同志又上法工委又一次去谈这个意见,希望能够独立一部法。因为这个立法没有出台,看来近期也很难出台了,就改成一个司法解释,我们也曾经改成二百来条的大的司法解释,但是呢,大的司法解释又相当有立法的这种嫌疑,立法机关又不同意,搞这么大,法院就说那么就切成小块,那么这个司法解释就是从那个大的司法解释切出来的,就是三十三条嘛,那么这个司法解释经过副院长主持召开的一次小的审委会,最后审判委员会也很难做下来讨论这么多条呀,但是“小审委会”可以讨论,所谓小,就是找一部份审委会委员,也有几个副院长参加,我们执行办的几个起草者业参加,找了一个地方封闭起来,讨论了一天,另一份也是讨论了两天,这样两份司法解释一共六十七条,“小审委会”讨论完再修改成定稿送审,顺利通过。审委会讨论一个上午六十七条一个上午一次通过,比较顺利,是这么出台的。跟同志们介绍这个过程情况就是知道司法解释出台的这个过程,应当是装在法里的,没搞成啊。那么下面就查封规定,司法原则和主要内容做个介绍,下午我讲那个重点讲讲原则问题,那么这里主要强调介绍一下那个内容,先说一说查封规定坚持的司法原则,这是司法解释在起草的过程中坚持的这么四个原则,一个就是坚持保障人权的原则,这个时候正是国家宪法修改下来一句话,国家尊重和保障人权,那么我们在形成司法解释过程中,就注重保护执行主体和案外人的合法权益,他们的所有权和生存权,比如说规定了增加豁免执行财产的这样的内容,将民诉法的二百二十二条和二百二十三条那个必须的规定做了细化的规定。第二个就是坚持执行当事人法律地位平等的原则,公平的赋予执行当事人双方的权利和义务,并尽量的体现当事人意思自治,增加当事人主义色彩,2000年在广州召开的全国法院执行工作座谈会上,沈德勇副院长就提出,要增加当事人主义色彩,重塑执行程序,在这个司法解释就充分的体现。第三点就是坚持最大化实现债权的原则,我们不可能将所有生效法律文书确定的债权都全部实现,说全部实现这样、这样的一个意见是无知,在“司法为民”这个政治口号提出来要求以后,有的地方又盲目的提出要全部实现债权,并且为实现债权要做最大努力,这个说法本身是不科学的,最近是这么个说法比较妥当,去年在执行局局长会议上,黄副院长提出来做到三个最大限度:最大限度实现债权、最大限度降低债权实现的成本、最大限度的保护被执行当事人和案外人的合法权益,那三个最大限度是科学和准确的,这个也体现了这样的原则。第四点四坚持维护司法、执行司法权威的原则,我们在强调增强当事人主义色彩来重塑执行程序的时候,万不可以使司法权威弱化。所以我们在这里头,尽管是一个查封程序,而查封程序是需要申请人申请而引起的、启动的,但是也赋予法院强硬的司法干预手段,体现司法权威。今天做了一些原则介绍,具体内容大家会体会到。下面重点讲讲执行规定的主要内容,这个执行规定一共三十三条,主要问题我把它分列成十二个问题,有的问题多说一些,有的就是几句话。第一个问题就是这个规定明确了查封执行行为,这是规定的第一条,规定得很明确。人民法院采取查封措施,应当完成四项工作,一个就是要制作查封裁定书,第二个是将裁定书送达当事人,第三个就是需要协助执行的,要送达协助执行人同时送达协助执行通知书,比如说协助执行人你要送两个文书,一个是生效裁定书,一个是执行通知书。再就是要注意,刚才说漏了一点,要制定协助执行通知书。协助执行通知书,有的法院就是形成一般笔录,一般的这个最高法院正在关于执行程序中法律文书式样,协助执行通知书要有一个明确的格式,要注意的问题就是,裁定书和协助执行书送达的时候产生的法律关系,送达就是要协助执行人或者是当事人要收到才生效,我们提出的问题是有一条就是留置送达不成,当面送达也不成,怎办,那么邮寄送达又没有规定,那我想留置不成,当面送达不成里只剩一个邮寄送达总可以。但这个规定上欠缺,邮寄送达应该采用到达主义,到达算起。但这里有个问题,为什么当初我们没规定也有个考虑,就很多它收到的说没没有收到,因为邮寄送达它要有回证的,它不给你回证你也不知道它送达了没,他有个说法就是公告送达,公告送达倒也是一个方式,但也很难。2003年发生一个事情,我们广东高院一审最高法院二审的一个案件,被告人有一个叫乔金林的是河南的一个全国人大代表……那么后来这个案件到辽宁执行,辽宁就搞电话通知,通知这个乔金林他自己不知什么原因,没过几天自杀了。这是不是执行中有问题,其实他还没有执行,只是通知,那个情况很复杂的,为什么说送达很重要的,送达这个能引起很多法律事实。我们这里给大家提出一个问题来也是很重要,怎么办?是公告送达还是邮寄送达,这个大家实践中再摸索。现在这规定呢,是要留置送达,要签字。有具体案件,我们提出这个问题同时,是什么情况下,两种送达方式不能,那么需要我们好好研究采取什么方式。第二个问题就是可查封财产的确定,可查封财产的确定是这个司法解释的难点和重点,因为被执行的这个财产在静态或者动态的情况下,它的状态不同,那么这个财产在流转的过程中,又经常发生权属变化,存在的心态有变化,它的权属也发生变化,有的时候很难确定。我们的查封裁定去了,你给它封了,案外人出来说是他的财产,这种情况就是怎么来确定一个财产我可以查封,要有一些硬性规定,长年来困惑大家的问题,主要问题应当在这里基本得到解决。这里列了大概五种情形,法院可以查封的五种情形,其中也有一部分是不可以查封的情形,在这里跟大家集中的说一下。一个是共有财产,这在查封规定的第十四条里,共有财产不管它是按份共有的,还是共同共有的,只要是被执行人在其中有份额的,就可以查封。这种情况下的查封,要注意这么五个问题。第一个问题就是被执行人和其他人这种共有财产,你不必去研究它是否是按份的、是否是共同共有,查封之后,你通知其他共有人。这个一定要通知,通知的目的是要让其他共有人知道法院是可以查封的,通知他可以根据自己的权利提出自己的主张。第二点,被执行人和共有人协议分割财产的,比如说兄弟三个,被执行人占了两间房子,他们商量好了,这个可以分两间房,这个协议形成了,应当是同意和认可的。但是这个要经过债权人同意,凡是债权人有异议的,认为你分少了,本来应该可以分两间的你分了一间不对,这种情况下债权人同意,那就要认可,认可这个分割协议有效,这个认可我想应当是做裁定,现在这个执行规定没有规定,我认为应以做裁定予以确定,比较有约束力。规定里头有几处都是这样,可以认定,认定是什么形式,通知不方便,我想还是做裁定,这个大家。第三点要注意的是,查封裁定的效力,及于协议分割财产属于被执行人那一部分。就是这个查封裁定书,他是效力自然的,就及于协议分割给被执行人这一部分,执行法院不用再作新的裁定书。第十一点了,对属于,协议分割属于其他共有人的那一部分,那么原来查封裁定就效力消灭,但是需要执行法院做裁定书予以解除,那个开始、最初始的裁定,对其他的共有人需要法院做一个解除的裁定书。这个需要注意,不是说被执行不用新的裁定书,对其他的就不要做,不是这样,要做的,这也是第十四第二款做了规定。最后一个问题就是被执行人和共有人,或者是申请执行人代位提出诉讼的,也就是说,没有当事人被执行人和共有人的协议,没有这个,执行法院你无权去做裁定,这个时候要通过有被执行人、共有人,或者申请执行人,申请执行人是代位诉讼,通过诉讼另行解决。如果是另行诉讼解决,执行法院可以不解封,继续封,没有要求你解封、你就可以不解封,这在第十四条第三款有规定。在这里增加了执行程序中的诉讼规定,这是一个突破性的规定,当事人的一种救济手段,可以这样做。第二点就是,第二项就是关于占有财产,就是被执行人占有的,第三人占有的,法院在执行经常碰到这种占有被占有财产,那么这个能不能查封,什么情况下查封,这个在第二条有很明确规定。这个占有状态很复杂,和物权法上那个占有还不同,执行程序中那个占有如果说都要按物权法的规定,都要通过诉讼来确定占有的所有权的话,那就需要一个过程,执行程序的效率原则就严重的受到挑战,所以这个做程序性的界定,占有属于谁的,不属于谁的,不是所有权不确定的情况下我们按照一定规则是可以查封的,是为了执行效力优先原则说规范的。那么在这第二条的掌握上要把握这么四点,第一点就是被执行人占有的动产,这个动产即是属于第三人的,也可以查封,只要你占有的,甚至是占有使用的,法院就可以查封,这个主要是防止脱逃,防止财产转移,实践中被执行的这个财产,往往交给被人占有使用,但也有别人的财产在他手里占有使用,这个是有的。只要是动产,只要是被执行人占有的,我法院就可以查封,这是没有条件,你拿出证据证明我这是第三人的财产,暂时也不管你,我还照样封起来,赋予法院的一种权威性的规定。第二点就是第三人占有的动产,第三人占有动产同时第三人有书面的确认,这个财产属于被执行人的,也可以查封,这加了个条件,这个动产呢,因为各种信息,特别是申请执行人主张第三人占有的动产属于被执行人的,那么同时被执行人也书面确认,确实是被执行人的,法院就可以查封。第三个就是执行人为被执行人的利益,占有的财产也可以查封,再比如说保管、运输、代销、还有这个提存,这些情况下发生的占有的被执行人的财产是为被执行人的利益占有,也可以查封。当然再查封的时候仍然可以保留第三人继续占有的这个权利。但这里在第十五条有这样的规定,要通知这个占有人不得将这个财产给予交付给被执行人,那么这个通知应当是书面通知,规定是责令,责令第三人不得交付,我想通知就可以,通知第三人不得将这个财产交付给第三人。第四点就是第三人为自己的利益依法占有被执行人的财产,他为自己的利益,这主要是租赁、承包,这类依法占有的,用益物权方面的,这也可以查封,但是第三人可以继续占有使用,有一点规定就是在第十五条第三款的有关规定,如果是属于第三人无偿借用被执行人财产的,就可以阻止他继续占有和使用,这主要维护债权人利益考虑,但是这个情况下马上占有人改成有偿占有使用,法院来执行就不愿意无偿了,我还是有偿占有使用,付款给被执行人,这笔款要申请人受偿,这个没有规定,我想是应当可以的,因为占有以后,占有使用,免得造成损失,所以也是应该可以这样做,这个没有规定我想遇到这个问题可以这样把握,这个占有的规定和将来物权法的占有肯定不会一致的,将来物权法出来以后,占有的规定和将来物权法的规定,我们再做协调、再作调整。第三种情况就是关于登记的财产,实体法上登记要件欠缺,往往出现这种情况,就是申请执行人申请查封财产,登记在被执行人名下是第三人的财产,登记在第三人名下确实被执行人财产, 这是一个很难的问题。那么在这个登记财产问题上第二条有规定,按照这个规定,咱们确定一些原则,这是被执行人和第三人,占有的财产相当一部分要登记的,把占有需要登记的这个情况,也放在这一块考虑的话,那么对登记的这个财产把握起来有这么八个要点。第一个要点就是,登记在被执行人名下的不动产特定的动产和其他财产权可以查封,这是不言而喻的,这是登记在被执行人产权归他所有的话,那么也得查封,按照登记要件的这种考虑,首先,先确定下来,至于权属以后再说。第二点就是登记在第三人名下,不动产特定财产,登记在第三人下名下的财产,第三人书面确认,这财产属于被执行人的,也可以查封,这和那个不动产处理原则是一样的,他需要书面确认。第三点就是被执行人转让他所有的需要办理过户登记的财产,这个问题比较难一点,就是转让他这个需要登记的财产,第三人既是支付了部分或者是全部价款,而又实际占有这个财产,但是被执行人仍然保留这个所有权的,这个登记的名义人还是被执行人,这个和前面的规定是一样的,仍然是可以查封,这个时候作为第三人,权利可能第三人权利可能受到条件因为交了部分款项,也交了大部分款,有的是全部交了,并且还实际占有了,只要还登记在被执行人名下,法院也可以查封。那么第四个要点就是在这种情况下,刚才我说的情况下,第三人没有办理过户手续,因为他全部款都交了,没有办理过户手续。他对这个没有办