民事审判中的疑难问题   刘清松(广东省高级人民法院执行二处处长)

作者:   信息来源:本站   发布时间:2004-07-15  浏览次数:657  [打印此页 关闭此页]
  今天主要结合去年十月份我到省院执行二处以后的工作,讲讲执行监督的问题。   执行工作在大家过去的印象中,都是以为执行就是按处方抓药,但工作以后才发现执行中还是有很多问题的。现在审判庭的审判人员很少外出调查,但执行不行,执行工作就是要接触社会各部门,甚至有激烈的对抗。执行中也面临很多民商事审判的问题。审判中贯彻的是不告不理的原则,但是在执行里面就没有办法这样,有许多案件如果两年不解决,这些案件积压起来就产生很多问题。如工程款的执行案件,执行过程中,消费者提出他购买的是预售房,要求享有优先权,建筑方也要求有优先权,而原来法院在执行案件的时候,甚至在审判的时候都不知道这些情况,因为工程款的案件审理时不涉及消费者、工程方的关系,执行的过程中就要审查这些问题。而且一介入诉讼,执行案件就要挂起来。所以说,执行案件除了难以外还有其他方面的许多问题。我觉得执行案件比起其他案件来说,确实存在许多问题。   在美国,执行的法官没有执行难的概念,执行是由法院里面的书记处收集后发出去的,其他一些国家也是这样,中国法院的执行感觉特别难。我了解了一些法学院的教授,我现在感觉在目前中国制度环境下,要做到执行没有意见是不可能的,我觉得我们的制度环境,一个大的司法体制,干预是特别多,这在美国是很难想象的。美国的三权分立在全世界是推行得最好的。我问他们对司法独立有何认识,他们说美国国会也会控制法院,联邦系统的最低级法院法官的人数是由国会定的,所以他通过这个控制法院。但是从我们的感觉,控制了经费是否就控制了案件,但是他们说这是两码事,案件是由法官独立审判的,甚至有一些比较敏感的案件,它还要求法官不要看报纸,不要受外界的影响。所以说他不可想象,主要是说美国联邦法院系统是宪法规定的,法官享有独立司法权,谁违背这个原则,就是违宪行为。如果议员要通过行政干预法官司法,不仅要受到法律制裁,还要受舆论监督。所以现在人家说美国不是三权分立,是五权分立,除了三权外,还有舆论监督权。而且舆论监督比其他监督都厉害,报纸一登出来的话,议员的政治生活就结束了,所以,美国的体制在理论上可以影响司法独立,但是实践上是不行的。另外,在一些司法制度中,它确实有一些比中国有利的。我们中国破产制度不完善,这是一个致命的问题,我们虽然有破产法,但是破产制度没有建立起来,工人的问题没有解决,所以不敢随便破产,象广州,人口那么多,一年就几十个破产案件。而且破产还常常给当事人利用来逃债。在美国,只有20%的案件判决后得到全额执行。因为这是法律制度问题,因为破产就赔偿不了。有这个破产制度的话,执行不到钱,大家也没有意见,因为有这个制度,大家就适用这个制度,即使有意见,也是对国家制度不严谨有意见,不会对执行有意见。所以跟他们谈执行,根本没有什么可谈的,就那么回事啦。而在中国,在现有的制度环境下,执行工作确实是非常困难的,我就比较悲观,我认为如果制度方面没有变,再过十年、二十年还是执行难。所以中国的执行工作不好做。   今天我就结合我们在全省执行工作中发现的问题、我在工作中接触的问题,稍微归纳一下,与大家交流。我认为在执行工作中涉及到民商法运用的问题有两个,一个是主体的问题,一个是在可供执行的财产方面。这两方面问题需要大量地利用民商法的原则和规定,其他的象查封令等等,都是执行方面的问题。   首先,第一方面,在认定主体方面,也就是说,对法院生效的裁判文书所确定的原告、被告,判决确定的债务人在案件生效后,债务人主体资格有没有问题。这就涉及到最近比较热门的一个案件,被告是一对老夫妇,说借条是原告胁迫他们写的,因为不是刑事案件,法官没有进行侦查,被告说是胁迫的,原告说没有胁迫,被告不能举证,法官就按书面证据判决了。后来这个事情就作为渎职罪审理,这个案件现在送在省院内审。我不是办刑事案件的,但我认为,如果这个也算是渎职的话,以后我们法官还怎么办案?所以后来《人民法院报》也发表了一些评论,这个事件已演化成为一个政治事件。还有一个事件,本来是收容管理的问题,但是公安部门就觉得很冤枉,他们觉得我是按照规定的,但是现在却上升为政治事件。按照现有的规定来谈论这个话题,大家知道,在执行里面有两个环节涉及到民商法问题,主体的认定问题主要还是靠市场主体法规的汇总,一类是国内的企业法,如乡镇企业法、集体企业法、合伙企业法、私营企业法、公司法;一类是涉外的,从涉外的来讲,中外合作企业法、合资企业法等,这些都是市场组织法的问题。这些市场主体法对主体的责任进行了规定,规定了企业成立的条件,对企业法人规定了最低注册资金。特别是一些从事危险行业的企业,如一些从事房屋维修、物业管理的企业,就得依靠社会的力量,采取保险的方式,分担责任。我国国家规定公司成立的最低资金,也是为了将来还债的保障。我们确定主体的话,这一条就非常重要了。如94年有一个司法解释规定,如果一个法人企业,它的注册资金达不到最低限度的话,是不能成立的,法院可以提请工商部门吊销的,工商部门不吊销的话,可以直接追究开办人的责任。所以我们在确定主体时就涉及到确定责任和责任的范围。另外还有一个问题是工商登记的程序问题,如工商登记程序中出现了问题,一般情况下是不影响企业成立的,如果有责任的话,也是工商登记部门的责任。有关系的还是刚才讲的注册资金的问题,即有没有达到法定的最低限度。   除了主体认定要注意这个问题外,还有一个常见的问题是法人注册资金不到位,这也是要承担责任的。这个在一般司法实践中,大家比较容易掌握,用得也比较多。比较大的问题是如何认定抽逃资金的问题。往往一个股东开办一个企业后,后来跟他自己有一些形式上的合同关系,如股东是一个企业,组建新企业后,股东跟新组建的企业发生民事交往,有生意往来,这一点在法律上是没有被禁止的,所以没有被禁止就是合法的。因为民商方面,法律没有禁止就是合法,这与对政府来讲,法律有授权就去做、没有授权就不能做不同。执法的时候,政府要依法行政,以法律规定为依据,法律有规定的才可以做,这一点与民事主体不同,民事主体是法律禁止做的不可以做、法律没有禁止的是可以做的。所以在我们实践中,有许多案件,就把他当成不正常的行为,在没有证据的情况下,就基于这种关系认定股东在抽逃资金,这个也是不行的,在我们执行监督的案件里面就发生过好几个这样的例子。是否构成抽逃资金,一个是股东与其开办的企业有没有形成一个民事合同关系,是否存在一个真实的民事法律关系。如果没有民事法律关系就去拿钱,那肯定就是抽逃了。另一个是审查合同有没有实际履行。也就是说,股东从企业拿钱有没有实际付出对价。这两条如果都成立,那么就应该认定为正常的民事交易,不能认定为抽逃资金,因此在执行的过程中,就不能对公司对外负的债务追加股东来承担。公司的工商登记的外观表现跟他实际的真实意思表示不相符的情况下,主体是什么形式?也就是说,工商登记的效力与其意思表示不一样,如果工商登记只是一个虚假的意思表示,在这种情况下,工商登记所记载的内容也是与平常有差别的。我前几年在民庭工作时,碰到过这样一个案件,深圳的一个区法院在执行一个案件过程中,发现债务人企业是有限责任公司,其股东一个是侨联公司,另一个是另外一个公司,其去注册时,双方的协议和公司的章程约定由侨联公司出厂房,以厂房作价作为注册资本,注入有限责任公司,另一个公司以现金出资。但企业成立后,厂房一直没有过户给企业,现在企业对外欠债务,债权人提出证据说侨联公司作为股东没有把厂房过户给企业,要求追加侨联公司,在厂房的价值内承担责任。但两个股东在私下有签订了一个合同,由侨联公司把厂房出租给另一股东,侨联公司说在工商登记是假的,是为了配合另一个公司成立企业经营,我们真正的意思表示是租赁关系,是租赁厂房给另一个公司去开酒店。这个就涉及到对实际的真实意思表示以及其真正履行的与工商登记不一致的问题,要认定哪一个?我们认为工商登记是公示的一个类型,是向全社会公开表明企业的情况,具有很高的公信力,因此工商登记是至高无上的东西,你既然去工商登记了这个情况,你就要为此承担责任。所以工商登记的外观具有巨大的公信力,法律必须维持这个公信力。区法院驳回侨联公司的异议,中院把它给撤了,说工商登记不是当事人的真实意思表示,但省院还是维持了区法院的裁定。另外还有一个是存在有国有资产的企业,当它的国有资产管理关系发生变化的时候,企业的债权债务关系是否也要发生变化?这类情况在我们中国这种国情下,我们的国有企业比较多,国有资产的构成经常发生管理单位的变动。它发生改变的时候,企业的债权债务是否受影响?这在我国是经常出现的问题。广州有一个石化公司,是一个全民所有制企业,它的资产是国有资产,原来管理者是广州市经委,后来石化企业亏损,决定改为中国石化总公司管理,广州市经委就与中国石化总公司签订了协议,将石化企业的资产划归中国石化总公司管理。后来广州石化企业跟新加坡的一个企业作生意,后期广州石化企业资金有些困难,新加坡公司认为广州石化企业已划归中国石化总公司管理,债权债务也应随之划转,要求追加中国石化总公司为被执行人。广州中院裁定追加中国石化总公司为被执行人,中国石化总公司上诉到省院,认为国有资产管理者的变动只是企业资产在帐面上的变化,也就是说国有资产在帐面上变化为由中国石化总公司管理,但资产情况没有任何变动,也没有发生分离、转移或者被石化总公司调走一部分财产的情况。国有资产管理者发生变动,我们把它细想,实际上是股东变更的情况,股东变化对企业没有影响,无论股东怎么变,股东对企业对外债务都不承担责任。这个案例在人民法院报刊登了。   其他在认定主体的问题上,因为在执行实践中经常会遇到变更和追加的问题,我刚才讲的四种情况是在实践中容易出问题的,其他绝大多数问题不大。如法人的分支机构在执行中不能清偿债务的,就追加开办的法人为被执行人,象银行设立办事处,虽然没有法人资格,但是具有营业执照,其营业是合法的,这类情况,办事处在诉讼中可以作为主体,在审判中是不需要否定它的主体资格的,但到了执行里面,如果分支机构自己没有能力偿债,就应当追加开办的法人。   还有一种情况是企业改制后,主体如何变化?因为现在我们全国的企业改制、改革,最高院有一个司法解释,这个司法解释规定了六种形式的改制,包括企业形式的改制、企业的分立、兼并等等。企业一改制,就可能涉及到主体的变化,主体一变化,责任由谁来担?我认为司法解释无论规定了多少条,始终贯彻了一个原则,就是“债随财走”,也就是说,财产分到哪里,债权就由谁承担。 另一种情况是主体消亡后的处理。一个被执行主体消亡了,如被执行人死亡,就会导致执行工作的变化。企业破产了,就执行破产财产。而作为公民来讲,就是执行他的遗产,而且公民的遗产如果被他的继承人继承了,你执行继承人还得注意执行继承人的财产有种种的限制,继承人如果放弃继承,就连追加继承人都不需要了。此外,执行主体的变更还有种种情况,如挂靠企业,由村委会以其名义开办,领了乡镇企业的营业执照,现在村委会承认没有投资,是企业自己投资的,你在诉讼中,能否将企业认定为私营企业?如果将企业视为私营企业的话,就涉及到个人财产的问题,就涉及到执行主体能不能变的问题?如果企业是一个挂靠企业,实际上是个人经营,以集体的名义注册,注册的是集体所有制,但实际上是私营企业,在这种情况下,如果村委会敢于出证明,证明其没有投资,然后你就否定其投资人的身份,就损害了投资人的利益了。当时有一个案件,公园区的区政府民政局办手续办理了个厂,但实际上是两兄弟个人投资经营的,是借用了区民政局的名义。后来两兄弟到法院打官司,我们就认定这个企业是两兄弟私人的企业,民政局就是被挂靠企业,结果这个事情闹得很大,公园区政府出具证明说这个企业是政府投资的企业,你凭什么说是个人企业?所有工商登记资料都表明是民政局开办的企业,所以当时事情就闹得很大。下来这个问题还是比较好理解的,如果法院查明,企业实际上是个人投资经营的,可以即时认定是私营企业。最高法院在全国经济审判工作会议上,提出认定此类挂靠企业是私营企业时要征求被挂靠企业的意见,如果实在不行的话,必须征求开办者的意见,要他出证明他没有投资。开办者如果不承认的话,就不能认定。假如他不愿意出一个证明,承认他没有投资,这种情况你就是有再充分的证明,也不能认定。今年我们开了全国的民商事审判会议,说法院可以受理当事人起诉否定被告法人资格的案件,那么你觉得他不应该是集体的企业,而是私营企业的,你应当通过诉讼程序去否定,如果不走这个程序的话,起码要有当事人承认这个企业是个人投资的,与其没有关系,其只是收取管理费。如果能够做到这样的话,执行过程中就要变更个人为主体了,进而可能还要追溯到是个人财产还是家庭财产的问题。   主体的问题确实很多,今天只讲几种情况,主要是说执行的第一个重要问题是主体问题,一定要把握好。在执行裁决前,一定要确定被执行主体,对纠错的案件,一定要开听证会,要合议庭合议,裁决的内容是涉及到事实和法律的问题。我刚才就讲了,执行这条线的同志往往对证据意识比较淡薄,当事人拿一个复印件来,如果未经听证会、未经当事人质证就认定了,如果复印件是伪造的,导致执行案件搞错了,是要赔偿的。所以,我认为执行中一样要运用最高法院的证据规则审理案件。有些同志说,执行中没有什么法律问题,哪里是啊,一大把呢。因为时间关系,我找一些具体的问题来讲,理论上的问题还得靠大家自己学习。现在美国有两个培训法官的单位,我听他们介绍,他们的法官学习的是对案件新情况从新视角看问题的基础操作问题,理论上的东西一般都不会讲,也不现实。   我讲的第二个大问题是正确认定可供执行财产的问题。可供执行的财产一般定一个概念就是说凡是属于被执行人的、按照实体法属于可以移转的财产,都可以作为可供执行的财产。这个概念包括三个要素,第一个要素是属于被执行人的财产;第二个要素是按照实体法的规定,该财产是可以转让的;第三是要保留被执行人的最低生活保障。我觉得在界定一个财产的归属问题上,比较重要的是要界定我们可供执行的财产。财产权利从民法通则规定了四种,一种是财产所有权以及与财产所有权相关的权利,第二类是债权,第三类是知识产权,第四类是名称权。在执行来讲,也包括了上述四类权利。如何界定一个财产的所有权归属,是界定财产权利中最常见和最重要的一个部分。公信公示物权发生变动,用什么办法公示?它就是用这种办法。按照民法通则第72条的规定,财产所有权的取得不能违反法律的规定,按照移转方式取得财产的,财产所有权从财产交付时转移,当事人另有约定或者法律另有规定的除外。“法律另有规定”是指不动产和一部分特殊的动产,法律规定要以登记的方式取得财产所有权,登记就是公示。你要是没有登记,就不能取得财产所有权。我们这个也是有法律依据的,不动产的登记制度,在我们的《城市房地产管理法》也有规定,这是目前我国在不动产登记制度上具有最高法律效力的规定,在法律层面上确定了不动产交易的登记制度。包括抵押等,这些也需要进行登记,《担保法》也规定抵押要办理抵押登记,抵押权是否存在、能不能对抗第三人就看你有没有进行抵押登记。目前我们的法律规定还比较混乱的情况下,一般都是按公示公信的原则来作为判定所有权移转的标准。“公示”的意思就是让别人知道,一个财产所有权的移转、取得要让外界的人知道,那么,公示方式的作用是让全社会的人知道这个财产是谁的。既然公示的方法是一个客观的外在表现,就应当是有它的公信力,有法律效力,否则,如果没有一种公示程序就生效的话,交易就很不稳定了。如抵押权登记,登记了以后,抵押权就生效了,如果以后就抵押物发生交易的话,当事人就知道这个东西上面设定了抵押权。我认为,公示应作为我们判定物权变动的一个标准。如夫妻共同财产——房屋,夫妻一方要卖房屋了,就要看物权登记,是登记为个人财产还是夫妻共有财产。但是,也有例外的情况,像最高人民法院有一个司法解释,关于建筑工程款优先的问题,商品房预售的消费者比建筑商有优先权,因为我们讲抵押权有登记就是有公示力的,而且我们还有一个理论就是物权优于债权,出售人有交付房屋给买受人的义务,但是也有取得房款的权利,双方互为权利义务。物权不同,物权是对世权,权利人行使权利不需要别人配合他,物权优先于债权是物权法一个很重要的内容。最高院的这个司法解释,就是特殊的债权凌驾于物权之上,有违于一般的物权优先于债权的原则。现在对于银行来讲,银行过去的放贷主要是靠抵押物来担保,但现在银行排到第三位了,很多案件在我们的执行过程中,往往就跳出一个消费者来说他要优先,或者跳出一个建筑商出来说他的建筑款还没有支付也要优先,我们就得给他算,这样,办理一个执行案件就等于要办好几个案件,这就对我们的执行造成了很大的困难。我认为这个司法解释没有充分地考虑到执行的工作,如果要保护消费者,那就得要有登记,有登记才有公示力,这个司法解释对银行的冲击最大。银行放贷的时候才知道抵押房产是否已经预售出去了,如果没有登记,银行不可能了解到这些情况,这样的话对银行是很不公平的。所以,这个司法解释出来以后,受到最大冲击的就是银行。所以我感觉我们国家的立法有点“头痛医头,脚痛医脚”,没有考虑到给社会造成的后果,但是没有办法啦,已经这样规定了,就得这样办。 在讲到登记公示的问题,我想讲两个具体的问题,一个是关于预售商品房登记的问题,第二个是关于车辆登记的问题。这两个问题在我们的司法实践中不是十分清楚。第一个问题是关于商品房预售登记的问题。我刚才讲登记是目前一个公示的方法,商品房预售登记是否是属于物权取得的公示方法呢?我认为不是,我认为这是一种特殊的债权,不是物权。过去一直把商品房预售登记视为业主取得了准物权,把预售的商品房看成了物权,后来就把它看成小业主的物权,在后来又把它视为准物权,赋予它一定的物权效力,即物权的优先效力。也就是说,不能把已经预售登记的商品房视为预售商的房产了。我认为按照物权和债权的概念比较,它还是属于债权,只不过是一种比较特殊的债权,容易引起纠纷,容易引起不稳定因素。为什么要给予它特殊的考虑,也是基于这个原因。购房合同就是一个很明确的债,如果是物权的话,要有物啊,可你的物都没有建出来。作为预售人和买受人互为权利义务人,但物权不同,如果是物权的话,物权人就有支配的权利。如果这样定性的话,有一个好处,一方面兼顾到政府的监控、管理问题,另一方面,社会上其他人要买房子的话,确实起到一个公示的作用。另外,作为特殊债权定性的话,就承认了债是互有权利义务的,在执行工作中,在处理房屋时就要考虑双方的义务有没有履行的情况。如在处理小业主的房产的时候,要考虑开发商的房款收足了没有。如果开发商作为债务人被执行的案件,则要考虑小业主的购房款支付了没有,如果支付了,就不能作为开发商的财产执行了。很多时候,我们一些法院在查封开发商的房产的时候,常常把小业主的楼花拍卖执行了,这对开发商是很不公平的。   第二个问题是车辆登记的问题。车辆登记的问题,也是去年最高法院出了一个批复解释,我们传统上一直把车辆登记作为车辆所有权取得和变更的依据,那么,去年最高法院的这个批复就提出一个新的观点,把车辆视为动产,动产是交付时物权就转移了,把车辆作为动产,即使你的车辆移转了,即使在法律上注册的车主没有过户,也意味着车辆已经转移了,这就解决了一个原来的车主不负垫付责任的问题。但现在又出现了一个问题,很多车主出了交通事故后,为了逃避责任,去农村找一个人,签一个车辆转让合同,把车辆转移给他,合同是倒签到交通事故发生前这个问题就大了,如何去判决?按照最高院的这个批复,车主就不负责任了,所以这就在客观上导致了车主逃避责任。这对受害人也是一种伤害,很多判决判了都因没有财产无法执行。因为当事人如果没有履行能力的话,你一分钱也拿不到。所以,观望、争论了一年,很多中院都打电话到省院去问怎么办,最高院的这个批复要不要执行。最近,全省开了民商事审判会议,把这个问题明确下来,还是按照旧的来,不执行最高院的这个规定有三个理由:第一,最高法院的这个不是司法解释,只是最高法院内部的一个规定,没有法律效力;第二,我们现在在起草物权法,专家建议把车辆作为不动产,把登记作为所有权移转的标准;第三,如果执行这个规定的话,造假逃避责任的情况还会发生。   界定财产还有一个界定债权的问题。债说到底就是合同关系,既然是合同关系,就肯定还要涉及到他方,我们在执行一个债权过程中,可以涉及债的另一方还有相应的权利,我们在执行债权的时候如何保护合同相对方的利益?如我们执行一个被执行人对外承租一处房屋,我们将房屋的使用权作为债权执行,我们就要考虑到出租人的利益,考虑承租人的租金有没有付清,如果不考虑这个,就执行租赁房屋的,就会损害出租人的利益。而且法律规定,如果承租人没有支付租金的,出租人追缴租金并且解除租赁合同的,就会给我们的执行工作造成困难。所以,在执行这种债权的时候,我们要考虑合同关系的相对人,考虑合同有没有实际履行。另外,执行过程中还要考虑相关法律的强制性规定。如建筑法规定,没有经过竣工验收的房屋是不能交付使用的。那你把人家的房屋拿来执行,就涉及到转让的问题,转让就是交付使用了,如果房屋是没有竣工验收的,就违反了建筑法的禁止性规定了。深圳市法院处理过一个房地产合作合同的案件,把一方当事人的权利义务进行拍卖,导致合作合同没有办法履行,因为合作的东西有一个信任作基础,互相不信任如何合作?所以,我认为在执行中涉及到债权的时候一定一定要把它的合同情况搞清楚。   另外,讲一下执行监督程序的问题。我们发现许多地方在执行监督操作上有问题。执行监督是解决执行中作出的法律文书的纠错问题,就是执行过程中作出的法律文书如果有错了,要纠正,要监督,要用什么程序、用什么法律条文?从现在各法院看,分工还不同,象我们省院,审判监督庭不插手执行监督的,执行监督由我们执行二处执行。关于适用法律方面,有一些法院按《民事诉讼法》审判监督程序部分的条文来撤销执行过程中的错误法律文书,我认为这有问题。《民事诉讼法》第184条规定,按审判监督程序再审的案件,生效文书是一审法院作出的,按一审程序审理,原来是二审法院作出的,就按二审程序审理。我认为审判监督程序部分审理的案件是有一审、二审的案件,不是执行案件。另外,还有一些引用了《民事诉讼法》第153条关于二审案件处理方式的规定,这个条文也是讲二审审理过程中发现问题如何处理,讲的也是二审案件,但执行案件既不是一审也不是二审,这根本就对不上号。所以我认为执行监督中,适用的条款就只有最高法院的137条的执行规定中最后的8条条款。但这8条主要是讲上级法院对下级法院的监督,至于本院的监督,我看也没有条文可以适用,只好通过裁定书来纠正,只好适用一些普通弹性条款。   时间差不多了,今天就讲这么多,以后有时间大家再交流。今天讲的都是一些个人的意见,以后情况可能还会变化。如果我讲得不对的,大家还可以交流。谢谢大家!