侵权法体系重构:以企业责任为中心

作者:   信息来源:本站   发布时间:2007-04-28  浏览次数:235  [打印此页 关闭此页]
朱岩 中国人民大学法学院 副教授 题 目:侵权法体系重构——以企业责任为中心 演讲人:朱 岩 中国人民大学法学院副教授 德国不来梅大学法学博士 德国汉堡马克斯-普朗克国际私法研究所博士后 中国人民大学民商事法律科学研究基地专职研究人员 主持人:袁雪石 中国人民大学法学院博士研究生 地 点:中国人民大学明德法学楼708报告厅 时 间:2006年11月15日晚6:30 [摘要] 2006年11月15日,中心邀请中国人民大学法学院朱岩副教授作题为“侵权法体系重构——以企业责任为中心”的讲座。讲座由中国人民大学法学院博士研究生袁雪石主持。 朱教授首先分析了传统侵权法的社会基础及其在现代社会的变迁。他认为在进入到现代工业社会之前,侵权法都是以两个单个的“自然人”为法律设计的基准,并要求理性的人应当能够依据自己的理性尊重他人的人身与财产。但是随着工业革命的发展,该原则的适用范围在现代已经受到了严格的限制。原因在于现代侵权法的社会基础已经发生巨大变化:现代侵权法中危险的主要来源已成为企业活动;而且侵权行为所造成的损害从单一性向大规模的立体化方向发展。这些变化导致在确定受害人人数以及其受害情况时面临很大的困难,另外企业也可能由于大规模损害赔偿诉讼而陷入破产状态,从而带来更为复杂的问题。正是如此,责任保险与社会保险就成为现代企业责任的共生问题。接着,朱教授还结合大陆法系及英美法系国家的相关法律规定分析了个人责任的内部体系。其中着重分析了企业的多重组织责任(包括法人机关责任、雇主责任、作为兜底性的企业组织责任以及国家责任),企业的安全保障义务以及企业危险活动危险责任。通过以上分析,朱教授认为欧洲大陆民法典中侵权法体系提供给我们的更多的是教训,而不是模范法典,该问题应当主要归结于欧陆民法典起草的历史背景,尤其是在过去一百年中加速度的社会变迁。而中国民法典属于在后进社会下、存在大量可资借鉴的规则、存在多个行之有效的单行法的背景下起草的民法典,侵权实体法重新发挥其应有的功能和地位,应当是未来侵权法必须承担的任务。此外,在我国侵权法起草工作中,如果仍然坚持“一元的过错原则”,根本不能够应付现代社会中所涌现的各种新型的侵权法上的问题。 (摘编:陆俊芳) 【活动文字实录】 主持人:各位同学,大家晚上好!今天晚上我们非常荣幸地邀请到我院副教授朱岩老师。朱岩老师曾于2003年获不来梅大学法学博士学位,今天他给我们演讲的题目是《侵权法体系重构——以企业责任为中心》。 朱 岩: 一、传统侵权法的基础及其在现代社会的变迁 近代侵权法是从罗马中私犯发展而来的,无论是大陆法系还是英美法系的侵权法,在进入到现代工业社会之前,都是以两个单个的“自然人”为法律设计的基准。受到启蒙运动与自然法运动的影响,在民法体系中,单个理性的人应当能够依据自己的理性尊重他人的人身与财产,在此基础上积极的参与社会的共同生活,如果违反了一般的理性的人的行为要求,则就其过错(包括故意和过失)所造成的损害承担损害赔偿责任。这就是著名的《法国民法典》第1382条、《德国民法典》第823条等欧洲大陆法典化运动时期侵权法的核心基础,即一般条款。上述的自然法理念表现为两个原则:尊重他人的人身、财产及行为自由。该思想仍然延续到今天,《欧洲侵权法原则》、《美国侵权法重述》都规定了这一点。 但是,必须指出,该原则的适用范围在现代社会已经受到了严格的限制。从人的理性行为出发设计的整个侵权法体系,在现代社会,随着工业革命的发展、新技术的投入使用、密集化的生产生活成为共同生活的元素,已经划分为以近代侵权法中的个人责任为一极向以危险责任为中心的企业责任的一极转化,即在二元并存的局面下,形成了以企业责任为规制重点的现代侵权法体系。 现代社会对个人责任也产生了极大的影响。在传统侵权法中,善良家父、忠诚近邻、经济人的抽象概念是确定过错的基础,在一个人口分散、交往甚少的社会,善良家父、忠诚近邻的确可以为我们判断是否存在过错提供重要的伦理基础,但是,建立在高度分工基础上的现代社会,对于行为人的判断建立在社会角色和社会交往的合理期待基础上,我们无法要求参与社会共同生活的人能够准确地知晓与其交往的人具有何种理性程度,而更多的依据每个人在现代社会分工中所扮演的角色享有合理的期待。 侵权责任来源于人的责任,因此,并非造成损害都需要承担损害赔偿责任,例如因为自然事件所造成损害只能够成为保险法所调整的对象,侵权法对此无能为力。但是,动物侵袭行人、房屋坍塌致人损害的原因如果是因为人的消极不作为而导致的,则可能发生侵权责任。 然而,工业化社会的来临,直接改变了整个民法的市民社会的基础,工业化、城市化之前的社会与此之后的社会的区别表现在:影响到人身与财产的危险来源从人的非理性行为转变为以企业活动为中心的各种活动。就侵权法而言,社会共同生活中的危险来源由单个人之间的个人侵权,逐步过渡到以企业活动为中心的侵权,具体表现为: 第一,传统侵权法中基于抽象“平等的人”进而主体资格可以“互换”的人,成为两个特定的主体——企业和自然人。在工业社会中,企业成为经济活动的主体,大量的事故来源于企业经营活动,由于企业具有复杂的内部组织性,并且企业与自然人,尤其是作为雇员和消费者的自然人处在了一个“事故危险多发地带”,因此,侵权法面临着如何保护雇员与消费者的问题。虽然传统侵权法中自然人的人身伤害主要来源于个人不法行为,而在现代社会,作为雇员的企业职工极易遭受到工伤事故的威胁,所以,人身损害成为侵权法、工伤事故条例与雇主责任法共同调整的对象。 第二,企业活动的事故具有可预见性、但却不具有完全可预防性。例如,我国煤炭工业为高风险行业,即使国家完全将关闭小煤窑、提供煤矿作业的安全标准的政策有效实施,仍然无法避免人身损害的发生,所以,侵权归责原则的转变不可避免。 第三,早期资本主义萌芽阶段,欧洲民法典的立法者都普遍奉行保护民族工业、促进技术进步的立法政策,在民法典侵权法编中并没有将危险责任规定为一个与“过错责任”相并列的归责原则。而工业发展与技术进步始终必须服务于人类的和平共同生活,因此,随着“事故”的不断涌现,侵权法的立法重心必然从完全鼓励风险行为、牺牲企业之外的其他人转向允许风险存在、但必须最大的限制并对由此所造成损害进行填补,即单个的损害填补向风险分配转移,同时通过制度层面(而不是对个人行为的惩戒)的预防和教育功能从整个社会的角度降低风险。 第四,对于企业侵权责任,经济理性的法理基础替代了自然人侵权责任中的伦理基础。企业通过风险测算,能够将风险赔偿转换到生产成本中,通过提高产品价格,将企业风险成本转入到社会上的全体消费者。危险责任对不幸损害的合理分配,一定程度上体现了“分配的正义”,而有别于传统侵权法中的“纠正的正义”。 第五,责任保险对于危险责任的制度补充。首先,工业事故的不确定性和高风险性造成企业并不能够完全通过成本外化于产品或者服务的价格的方式,有效地规避自己的企业运营风险,毕竟市场中的竞争压力首先来自于价格竞争压力。所以,每一次严重事故的发生都会对企业的经营活动造成巨大的压力,巨额赔偿造成企业信用程度的降低,甚至导致破产。此外,高风险的企业活动导致企业在技术开发、新产品升级上存在很大的风险,这同样造成对社会进步的阻碍。在没有任何其他制度介入的情况下,导致作为加害人的企业和作为受害人的自然人都面临具体的问题:企业面临过重的赔偿要求,影响到企业的正常生产活动,而受害人的赔偿要求同时又系于加害人的赔偿能力。因此,必须在单纯的加害人与受害人的赔偿机制中纳入全新的辅助性制度,正是如此,责任保险与社会保险就成为现代企业责任的共生问题。 随着各种保险制度的发展与完善,使得经营者通过经济上可预期的成本消化企业运营风险,同时强化了对受害人的赔偿能力。单个企业的责任通过成本外化的方式由社会分担,最大限度的解决了风险与赔偿的矛盾。 总体而言,保险制度对侵权法的影响集中在如下几个方面: 第一,责任保险强化了侵权责任的损害填补功能。例如,责任保险不仅仅使得损失在加害人与受害人之间移转,而且是名义上的“责任人”扮演了中介的角色,通过保险中的“大树法则”,由社会中集体的投保人共同来承担风险损害。企业可以通过支付相对较小的保险费避免巨额的赔偿,转而可以从事新技术和新产品的开发,并且可以脱身于繁杂耗时的侵权诉讼程序;在社会分工的“比较优势”下,保险公司通过自己专业的风险精算,同样可以通过责任保险的产品获得盈利。这样一来,既不削弱企业的赔偿能力,而受害人又可以获得较为充分的赔偿,侵权责任的损害填补功能获得了制度层面上的提高。 第二,受害人可以迅捷地获得赔偿。侵权责任无论是以诉讼还是以其他方式加以解决,都会给受害人带来实体和程序法上的障碍。而责任保险的利用,对法院作出有利于受害人的判决产生相当的影响,加害人是否投保责任保险,成为认定是否存在侵权责任的一个重要参照因素。此外,责任保险的介入,提供了雄厚的资产担保判决的执行。 第三,责任保险的出现,还通过保险公司的“专业”服务,更大限度地预防损害的发生。 二、现代侵权法中危险的主要来源——企业活动 19世纪的侵权法发展到今天,其重心逐步从调整自然人的活动向调整、控制企业活动转换。侵权责任主要源于经济发展、技术进步所带来的各种风险,从而,保险法也成为侵权法的伴生部门法。从保险法的角度出发,没有现代企业风险的产生,就不会产生社会保险和责任保险。 与传统侵权法的社会基础最大的不同在于现代社会的侵权法具有双轨制的特征,一方面,通过传统的过错责任作为社会交往中的一般行为义务,同时为每一个社会中的人设定了自由的活动空间。另一方面,随着企业逐步成为经济活动中的主体,社会共同生活中危险的主要来源逐步从个人的不法活动转入到企业经营活动所带来的各种风险。从各国侵权法的发展历史来看,传统侵权法经历了从一元的过错责任归责原则向二元的归责原则转变的过程,即过错责任与危险责任相并重。由于受到启蒙运动的自由主义哲学和早期自由竞争的自由主义市场经济理论的影响,传统大陆法系国家民法典中的侵权法都是以过错责任为中心,随着近代工业化的发展,在传统侵权法之外,通过单行法的方式逐步确立了危险责任为中心的当代危险责任体系,从而在民法典之外形成了复杂的危险责任法,就我国未来起草的侵权法而言,同样面临着“再法典化(re-codification)”的问题,即需要通过法律整理的方式重新梳理现行法中有关危险责任的单行法,尝试通过有关危险责任的一般条款重新协调侵权法一般条款中的归责原则。 不可否认,在传统欧洲大陆法系国家,作为“活法”的侵权法都是判例法 ,各民法典中的侵权法规定实质上大多仅仅具有体系化的技术作用,而不具有“资讯集中”等法典化的功能。该问题应当主要归结于欧陆民法典起草的历史背景,尤其是在过去一百年中加速度的社会变迁。而中国民法典属于在后进社会下、存在大量可资借鉴的规则、存在多个行之有效的单行法的背景下起草的民法典,侵权实体法重新发挥其应有的功能和地位,应当是未来侵权法必须承担的任务。 在企业活动中,存在具体个人责任向组织责任转化的过程,即企业责任越来越脱离具体人的行为,而是就企业组织失灵所应当承担的责任。企业经营过程中的具体任务承担者越来越免于承担个人过失责任,尤其在对外承担责任过程中,如雇员通常被免除被追究针对雇主的内部责任;作为一个组织的企业,即作为一个充满经营风险的组织成为责任的主体,而责任保险与以劳动保险为中心的社会保险与侵权法在企业中形成了交汇的局面,当然,机动车侵权责任是一个例外。 传统侵权法在构建其体系时,从归责原则到具体侵权类型,都是从单个的“自然人”出发,去调整当事人之间侵权损害赔偿问题。首先,侵权法作为消极的“自由法律”,并不是积极地限制人们在社会活动中交往的自由,相反,它是通过对违反法律规定的行为的“惩罚”,以消极的方式界定自然人的行为自由空间。其法哲学基础来源亚里士多德的“矫正的正义”,即通过损害赔偿的方式努力将侵权行为给社会共同生活所造成的损害恢复到不应发生的状态,与此同时产生了“预防”与“惩戒”的反射功能。在归责原则上,过错责任的一元主义归责体系在19世纪欧洲民法典侵权法中处于核心地位。例如,《法国民法典》第1382条为每一个侵权法学者耳熟能详的至理名言。但是,过错归责原则的单一垄断地位从法国民法典通过之日起就不断受到调整,判例和学理不断给与法典很大的压力,最终从《法国民法典》第1384条中解读出一个所谓的“物的责任”,其核心是以“危险责任”为基础的产品责任。《德国民法典》亦是如此,早在1896年公布《德国民法典》之前,1838年《普鲁士铁路法》已经敏锐地发现,过错责任根本不可能适应建立在现代新型科学基础上的交通工具给人类共同生活所带来的危险及其可能造成的损害,所以该法第25条规定了建立在火车“运营风险(Betriebgefahr)”事实基础上的危险责任,而该条中确定的危险责任归责原则成为近代所有危险责任单独立法效仿的榜样。德国学者就此对《德国民法典》立法者漠视现实社会基础而制定的侵权法内容一直耿耿于怀,在21世纪的中国民法典起草过程中,享有后发优势的中国侵权法起草工作绝对不能够再留下一个多世纪前的立法者的遗憾。 不仅如此,欧洲大陆民法典中侵权法体系提供给我们的更多的是教训,而不是模范法典。欧洲各国侵权法的特征集中表现在:第一,民法典侵权法具有边缘化的倾向,单行法和特别法在侵权法之外成为更为重要的侵权法。第二,如同在英美法系一样,判例法成为真正的侵权“活法”,任何研究或者讲授欧洲各国侵权法的学者,如果仅仅列举法国民法典中从1382-1386条,或者仅仅研究德国民法典823-853条,那么,此种研究只能是针对两个世纪或者一个世纪之前的立法文件,除此之外,没有任何现实的意义,只有梳理出那些各国侵权法发展过程中里程碑式的“典型案例”,才有可能真正把握欧洲各主要国家的侵权法发展脉络。 因此,在我国侵权法起草工作中,如果仍然坚持“一元的过错原则” ,这显然不合时宜。侵权法是最能够验证“法律的生命力在于经验、而不在于逻辑”的部门法,固守个人主义的自由主义哲学只能够具有“形而上学”的意义,根本不能够应付现代社会中所涌现的各种新型的侵权法上的问题。 三、侵权行为所造成的损害从单一性向大规模的立体化发展。 侵权法本质上由两个部分构成,其中之一为责任法,即行为人是否就其不法行为所造成的损害承担责任,另外一个部分为赔偿法,即在多大范围内、以何种方式进行赔偿。从赔偿法的角度来看,现代侵权法与传统侵权法所面临的损害特征也发生了巨大的变化。 第一,损害具有时间和空间上的分离性。在两个自然人的侵权案件中,通常发生的损害为现实直接的损害,即时间和空间上具有连续性,所以,损害的具体范围相对而言易于确定。但是,在现代社会中,侵权行为与损害后果之间发生时间和空间上的很大分离。例如,作为典型的现代侵权具体形态——产品责任,尤其是药品责任,从侵权人生产的瑕疵产品到最终消费者的人身或者财产损害不仅仅存在突破合同债之关系相对性的空间上的分离,而且在时间上具有相当大的跨度,美国DES案件、石棉案件等,侵权潜伏的时间多大二十年。 第二,损害的后果从单一性向大规模形式发展。传统侵权法在设计侵权法损害赔偿法时,其所依据的社会现实都是单个人法益的损害,在法国法中采取了抽象的“损害”概念,包括一般损害和特殊损害。而在德国法中则采取了一种相对限定的模式,即损害首先限于具体的法益——生命、身体健康、自由和所有权,同时采取了“其他权利”的兜底规定,此外,通过保护他人权利的法律(第823条第2款)以及违反善良风俗加害他人的法益(第826条)的形式保护纯经济损失。从整体来看,欧洲大陆民法典侵权法中的损害赔偿仍旧限于特定自然人之间的损害。而现代侵权法所面临的损害,除了传统侵权法所调整的局面之外,还需要应对大规模损害,即一个侵权事件导致数以千计乃至万计的受害人。受害人的多数性的程度在不同大规模侵权案件中具有不同的表现,既可能涉及到几百个受害人,也可能涉及到几十万、甚至成百上千万的受害人,所以,多数性的浮动空间非常大,这给大规模侵权案件的诉讼程序和案件管理(case management)带来了很大的困难。 受害人的复杂性具有多层次的表现形式:其一,如何区分真正的受害人和非真正受害人。在许多大规模侵权案件中,由于律师主导着整个案件的进程并采取了风险诉讼的方式,所以受害人无需事前的投入(当然在获得赔偿时必须扣除各种高额诉讼成本费用)。在事前几乎没有任何成本的情况下,大量接触过瑕疵产品、有毒物质或者接受过同样的医疗诊治的人,出于防范未来可能出现的损害或者已经发生、但自己尚未察觉的损害,都会积极地参与集团诉讼,这在很大程度上给被告以及法院如何确定真正的受害人带来了很大的困难。其二,现行的受害人和潜在的受害人。大规模侵权案件的一个复杂情况就表现在案件的审理过程中,通常无法采取一次性的审理方式将所有受害人纳入到一次性或者一揽子赔偿方案中。由于产品或者医疗等大规模侵权的地理范围很广,一些受害者可能无法及时了解到相关案件的进展情况,或者暂时无法察觉到自己人身或者财产受到损害的情况,在案件审理开始相当长的时间之后,乃至案件已经审结之后,又出现新的原告,而这恰恰是被告和法庭都不愿意看到的,因为被告会陷入到一个无法预见和无法核算的损害填补的无底洞中,而法庭也陷入到一个无休止的案件审理中,不仅无法体现司法效率,而且司法成本也太大。其三,在严重致人伤残或者死亡的大规模侵权案件中,一部分受害人可能在发现侵害原因和损害后果之间具有确定的法律上的因果联系之前,已经死亡,而如何确认死者是否与侵权行为具有法律上的因果关系是非常困难的。 第三,侵权人的单一性或者有限多数性。与上述受害人的多数性和复杂性成鲜明的对比,在大规模侵权案件中,加害人通常具有单一性或者有限的多数性。所谓单一性,即只有一个加害人,如某个产品的生产商垄断生产的产品导致大量消费者人身损害,最为典型的案件为美国近年来持续出现的消费者诉Philipps Moris Tabacco公司的案件,虽然该案件的原告为个人,但此种案件的重要性,就在于个案能够引发大范围的集团诉讼,所以,该烟草公司尽最大努力防止出现“决堤”现象的发生。与大规模侵权案件中数以万计的受害人不同,被告最多存在数个侵权人,例如,在产品责任案件中,多个厂家采用同样的有毒物质、同样的生产流程生产同样的瑕疵产品,在发生此种大规模侵权案件情况下,涉及到有限的侵权人之间如何划分损害赔偿责任的问题,现代美国侵权法针对此种情况发明了所谓的“市场份额责任(Market Share Liability)”,即根据每个生产者在该产品的市场销售中所占的份额来确定最终的赔偿数额,实际上,该种赔偿方案的法理基础仍然是收益和风险公平分配的原则 第四,如上所述,由于受害人具有多数性和复杂性的特征,导致在确定受害人人数和每个受害人的具体受害情况时都面临很大的困难,不仅如此,受害人的受损程度,即使都是真正的受害人,受侵害的法益受损程度也存在较大的差异。侵权法的首要价值在于损害填补,确定具体的损害是决定赔偿损失的前提,在数以万计的大规模侵权案件中,就每个个案确定具体受害人的具体损失,显然是一个非常艰巨的任务。在案件审理过程中,受害人根据自己目前所受到的人身或者财产损害提出了具体赔偿方案和数额,但是,由于在许多大规模侵权案件中,瑕疵产品或者环境污染所导致的损害具有持久性和缓释性,即使在原告提出具体赔偿数额之后,也并不排除原告在日后进一步追加损害赔偿的数额,正是考虑到这一点,在大规模侵权案件中,被告坚持采取一次性或者一揽子的赔偿方案,以此规避随时可能出现的进一步损害赔偿请求。此外,受害人的受害人程度可能涉及到年龄、性别以及接触瑕疵产品或者接受错误医疗诊断的时间不同,这些因素对损害计算都产生很大的影响。 第五,与上述紧密联系在一起的另外一个问题就是,企业在面临大规模赔偿损害诉讼请求之后,往往陷入到破产的境遇,从普通的损害赔偿程序很快转入到“破产还债程序”,由此带来了破产程序上的一些列问题,尤其是作为广大受害人的损害赔偿请求权,较之于其他企业的债权、包括具有各种优先地位的债权,在破产债权中究竟享有何种顺序,是侵权实体法必须规定的一个问题。在此,首先涉及到众多原告与其他债权人的优先顺位;其次,不同原告之间的优先顺序,此外,还必须平衡潜在的受害人和现实受害人之间的利益冲突。而在一般的单一侵权案件中,很少发生因一个或者多个受害人的损害赔偿请求权导致作为加害人的企业主动寻求破产程序的保护。 第六,惩罚性赔偿的问题。大规模侵权案件的发生往往表明,作为加害人的企业从事了严重危害消费者健康、损害社会公共利益的侵权行为,在英美法中,大规模侵权行为往往会引起“惩罚性赔偿(punitive damage)”。而此种“惩罚性赔偿”又往往是引发企业破产的一个重要原因。我国民法虽然在体系上仍旧属于传统大陆法系,但是,我国《消费者权益保护法》第49条也引入了英美法中的“惩罚性赔偿”机制,虽然此种赔偿制度目前仅仅适用于消费行为中的“欺诈行为” ,但在我国侵权立法讨论中,也有一些学者主张,在未来的侵权法中规定惩罚性赔偿机制。如果未来侵权法采纳了此种建议,由此就衍生出在大规模侵权案件中是否引入惩罚性赔偿机制的问题。从价值目标出发,美国法中惩罚性损害赔偿的功能超出了传统侵权法所承载的补偿功能范围,或者至少在功能顺序上作了一定的调整,即抑制损害和填补损害功能并重。上个世纪九十年代末“美国联邦产品责任法律改革法案”也集中讨论了惩罚性赔偿在大规模侵权中的作用,建议为惩罚性赔偿设定一个上限,并且惩罚性赔偿数额也应当与现实损害成比例,而且采取一种双轨制的赔偿机制,在一般的损害赔偿机制之外,受害人可以另外主张惩罚性赔偿,以此区分二者赔偿机制功能上的差异。 目前在中国已经出现的大规模侵权案件中,民事上的惩罚性赔偿几乎没有。但由于中国行政权力对待突发性“群体事件”具有较强的控制能力和行政上的责任,所以,在一些大规模群发事件中,行政上的处罚有类似于美国法上的“惩罚性赔偿”,但行政处罚如工商管理部门的处罚决定的目的并不是向具体受害人提供救济,而是直接归属于国家财政,从抑制此种严重侵权事件的角度出发,惩罚性的功能是一致的;但从保护受害人的角度出发,美国的惩罚性赔偿是围绕受害人救济而展开的。 第七,设立基金作为侵权当事人之间直接损害赔偿的替代方式。 由于企业赔偿能力的有限性以及确定具体损害赔偿数额的复杂性,在许多大规模侵权案件中,通常最终以设立赔偿基金的方式最终解决侵权当事人之间的损害赔偿问题。例如,美国从七十年代末期逐渐出现了一些工业有毒废弃地,对周围的居民产生很大的健康危害,随着保护环境呼声的逐步提高,1980年11月,吉米•卡特总统签署了《1980年全面环境应对、补偿和责任法案))(CERCLA)。该法案内容广泛,几乎可以适用于所有因环境污染而导致的损害赔偿责任。 第八,保险公司作为大规模侵权责任的最终承担者 由于大规模侵权案件往往产生了巨额的赔偿费用,所以企业在生产过程中往往为接触到有毒物质的员工购买健康保险以及其他人寿保险。此外,产品责任保险也日益发达。所以,从责任的最终承担者角度出发,保险公司实际上在分担大规模侵权所造成的损害后果,这也是现代侵权法的一个重要趋势,即保险法和侵权法日益融合。赔偿方式中采用保险计费的方式,可以很好地承担起侵权法的损害赔偿责任,灵活地应对潜在的和现行的原告诉讼请求,并且保护被告不受到非真正受害人的侵扰。 四、个人责任的内部体系 (一)企业的概念 民法中的组织者责任中的“组织”是指独立的经济、文化乃至公法上的国家机关,该组织是否具有法人资格再所不问。组织者责任从19世纪中期以后,随着现代社会企业组织成为社会活动的中心,社会组织者责任已经成为侵权法所调整的中心。近代民法起源于罗马法,其侵权法与刑法具有同根性,受到理性法、康德的唯心主义的权利法哲学以及经济学上自由主义的很大影响。因此,一个理性、可以归责的个人成为侵权法的主体原型。侵权行为就是个人的不法行为、个人对行为自由的滥用。 19世纪之后西方工业社会的出现,使得侵权法学者敏锐地感受到侵权法新的历史使命的到来。美国著名侵权法学者Holmes在其1897年的《普通法》名著中指出:“使得我们的法庭应接不暇的侵权…主要来源于火车、工厂以及其他类似的对于人身和财产所造成的损害。” 企业作为一个等级分工严格的现代组织成为现代侵权法需要真正规制的重点对象,如果必须要给现代侵权法绘制一幅图像的话,那么该图像就应当是:集体的风险负担分配与危险责任机制不断排斥传统侵权法中的过错责任。 企业的特征主要集中在如下三个方面:第一,具有组织性,即雇用他人和使用机器,作为一个组织,并且从事复杂的经济活动,尤其是从事危险活动,构成侵权法的重要规制对象;但是,并不要求企业具有法人资格,在我国,个体工商户等都是企业。第二,盈利性,企业作为从事盈利活动的组织,依据收益和风险并立的原则,应当承担比过错责任更为严格的侵权责任。第三,具有稳定性,而不是短期的人的结合,后者应当有合同法来调整。 (二)企业的多重组织责任 1.法人机关责任 《民法通则》第四十三条规定:企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。《人身损害赔偿司法解释》第八条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。”《德国民法典》第31条规定:对于董事会、董事或者其他合法任命的代理人在执行属于权限范围内的事务,发生应负损害赔偿责任的行为而致他人受损害的,社团应当负担损害赔偿责任。 依据潘德克屯法的体系,民法总则中的法人制度构成整个有关法人制度的基础,成为各种公司法的最基本规定内容。传统侵权法受到个人自由主义哲学的影响,信奉“没有自己的过错就没有责任。”但是,就此存在两个例外,即社团对企业机关成员侵权行为的替代责任与国家对其工作人员的替代责任(国家损害赔偿责任)。通过法人针对其机关人员的替代责任,使得受害人可以享有更好的救济保障,可以直接追索到经济上赔偿能力更为强大的企业。其法理也是非常浅显易懂的:法人作为一个拟制的或者实在的组织体,只能够通过自然人发挥作用,而自然人的行为完全基于法人团体的利益,所以,依据风险受益的原则,当然由法人承担替代责任。 但是,从企业责任的角度出发,法人机关责任的法理应当归结于法人机构组织失灵,而不能简单地归结为承担法人机关活动的自然人。 由于现代企业的主要形式表现为各种类型的公司,因此,在研究企业责任的时候,必然要探讨公司法中的特殊责任形态—公司直索责任。有限责任所带来的资本积累是资本主义生产方式的一个核心要素,在市场经济下,无论是社会主义还是资本主义,都离不开有限责任。但是,各国公司法的发展普遍面临着公司资本制从实际出资充足向虚拟资本制发展的趋势。我国公司法也不例外,目前,有限责任公司和股份公司的最低资本都已经分别从10万元人民币和1000万人民币下降到3万元人民币和500万人民币。由此造成的后果,就是公司承担企业责任的自身赔偿能力受到了很大的限制,尤其对债权人的利益造成较大的冲击。 解决公司债权人保护问题的思路有两种方式:第一,赋予公司董事申请破产的法定义务,该义务的前提是债权人所享有的对公司经营情况的知情权,或者说,董事的信息披露义务。在违反该义务的情况下,必须承担刺破公司面纱的“直索责任”。第二,通过侵权法的思路来解决该问题,即在要求公司必须就自己的经营风险投责任保险。依据企业责任的一般法理,企业如果能够就其经营风险投保责任保险,则在出现侵害债权人的情况下,而公司并没有投保,则可以进一步适用“直索责任”,为债权人提供充分的保障。 2.雇主责任 德国法中仍然固守“没有自己的过错就没有责任”的信条,所以,该法第831条规定,只有当雇主没有尽到选任、监督的注意义务时,才就雇员的过失行为(而不是故意行为)承担责任。从这个角度出发,雇主责任属于广义上的“监护人”责任的一个特殊种类。此外,欧洲19世纪民法典起草之时,立法者普遍从保护民族工业和大部分的传统手工业出发,毕竟当时的社会保障和责任保险很不发达。 将雇主责任规定为过失责任,建立在两个过失行为之上:第一个就是雇员的过失行为,即对外过失侵害第三人的利益,第二个就是雇主在选任和监督上存在过失,后者采取一种相对的责任加重方式,即推定雇主存在过失,但可以通过举证加以免责,例如,雇主可以通过举证,即使自己已经尽到了监督、选任的义务,但仍旧不能阻碍损害的发生,则可以免责。但是,随着现代雇主逐步成为现代化的企业——一个复杂的组织体,如何将传统侵权法中个人的过失概念和判断标准运用到现代化的企业组织中面临一个根本无法回答的难题,事实上,欧洲大陆国家规定过错推定雇主责任都无法回答该问题,其关键就在于:在企业作为雇主的情况下,企业自身存在组织风险,这要求企业承担危险责任。 雇用人侵权适用的一个重要前提就是,雇用人执行“基于雇主的利益执行雇主所指示的活动”中造成第三人损害的,雇主才承担责任。虽然雇主对外承担替代责任,但在早期的雇主责任法律中,雇主仍然保持着对雇员的追偿权利,随着劳动保障法的发展,在劳动合同、尤其是集体劳动合同中,雇员获得了法定的免责待遇。 在英美法中,雇主责任(vicarious liability)作为无过错责任出现在18世纪,其社会基础在于随着近代工业化生产的普及,雇主承担责任成为必要,但是,在早期的责任论证基础上,仍旧采取了以雇员过错行为为前提,雇主承担替代责任为后果的论证方式。英美法中的雇主责任实际上也来源于罗马法上的“respondent Superior”,其法理基础已经具有危险责任的成分,即雇主通过投保险可以防止雇员侵害他人给其造成损害。 但在现代雇主责任中,其已经逐步脱离了雇员具有过错行为的前提,而责任的论证基础直接在于:企业从风险中受益,所以必须就其风险活动承担责任,所以,无论雇员是否具有过错,都需要就其行为承担责任,甚至依据最新的发展趋势,即使针对雇员的故意侵权行为也需要承担责任。而且更为重要的是,由于企业可以通过责任保险的分担机制,避免雇员自己承担内部的损害赔偿责任,所以,雇主责任已经成为企业组织责任的一个具体形式。换言之,雇主责任已经不再是基于雇员个人的过失行为所导致的雇主替代责任,相反,是企业经营过程中因组织风险所产生的责任。 在雇主责任中,必须考虑到侵权法与劳动法的结合问题,尤其是关于劳动保险与劳工责任免除问题。在实践中,还存在如下情况:即企业机关负责人将自己在某些领域的组织领导工作通过合同的方式转交给其他企业负责人,如同在自然人的委托监护一样,由其他人或者组织负责对雇员的选任和监督,在此情况下是否允许其在内部进行追偿。显然不能,因为企业承担雇主责任的关键已经不再是选任或者监督,相反,而是企业组织失灵责任。 此外,在英美法中还存在所谓的“independent contractors”的问题,即执行事务的独立的合同当事人。当然,独立合同当事人并不仅仅具有侵权法上的意义,对于税法也具有重要意义。传统英美雇主责任法律没有涵盖所谓的“独立合同当事人”的问题。英美法就此创造了所谓的“non-delegable duties”,即所谓的“不可转让”的义务,借此扩张雇主责任的适用范围,即针对独立的合同当事人在特殊情况下也可以产生“vicarious liability”责任。在此需要区分如下两种情况,第一,雇主就选任、监督独立的合同当事人存在过错。是否存在过失依据个案的具体情况加以判断。第二,在涉及到“独立合同当事人”被投入到特定的危险活动的情况下,“独立合同当事人”的过失以及其雇员的过失侵权由作为委托人的雇主承担责任。英美法在此规定,法律禁止委托人在授权时通过约定完全免除自己责任的免责约定,因为此种约定完全违反了“注意义务(duty of care)”。 但是,在企业将危险活动通过合同的方式转交给其他独立的作为合同当事人的下属企业,即存在不可转让的“non-delegable duties”的高度注意义务,则无法通过此种“授权委托关系”逃避严格的企业责任,目的就在于强化危险经营活动企业的风险控制义务。 雇主破产无赔偿能力而又没有投责任保险的情况下,如何确定雇员的侵权能力。在此面临两个相互的利益价值裁量问题:受害人的保护和雇佣人在从事经营活动时过失侵权免于承担侵权责任。在此需要区分:如果受害人本人具有社会保险或者其他保险,能够从保险人处获得救济,则保险人不得针对过失侵权的雇佣人享有追偿权。在受害人没有保险的情况下,应当优先保护雇员。在此可以通过建立社会救助基金的方式避免没有投保保险的受害人无法获得救济。 3.作为兜底性的企业组织责任 企业责任具体构成形态: 第一,客观化的过失推定责任,或者可以成为“准严格责任”,在英美法中被称之为“foresight-based strict liability”、“negligence without fault”、“super-negligence”。例如,最新的瑞士责任保险法修改草案第49条即规定了企业责任或者企业组织责任(Unternehmenshaftung/responsabilité du fait de l´organisation):企业就其活动范围所造成的损害承担责任。 欧洲侵权法原则第4:202条也规定了企业责任。 简单地说,就是指在企业运营过程中,在没有企业某具体人员的过错行为,包括管理层如企业机关的错误行为以及雇佣人不法行为等,对于企业运行的组织风险所产生的损害所应当承担的责任,只有在能够证明此种风险损害不可避免的情况下才能够免责,而此种损害通常是可以通过责任保险加以规避的。 实际上此处存在一种推定的客观企业组织过错。 当然,就企业责任的归责原则究竟是严格责任还是过错推定责任存在巨大的争议,这不仅仅涉及到侵权法的法律问题,更多的涉及到企业界的现实利益。我们可以发现,最新的美国侵权法重述第三版已经将企业责任从“strict liability”退化到“negligence”,显示了美国企业界强大的院外集团对法律政策的干预力量。 在企业责任中,第三人作为受害人不可能真正知晓或者查明自己所遭受损害的真正来源,而企业恰恰从雇用人员和所投入的技术中获得利益。虽然侵权法中已经就雇主责任和其他危险责任,如产品责任做出了规定,但是,受害人还是很难明确地界定其所遭受的损害究竟来源于雇员还是企业的其他经营活动,为了避免受害人遭受上述的困境,第三人只要能够证明其所遭受的损害来源企业的经营活动中的“瑕疵”既可,而无需进一步证明具体的侵权危险来源。例如,在手术台边上的外科医生在执行复杂的心脏手术时,突然之间晕倒,导致病人遭受不作为治疗的损害,如果完全依据雇用人责任,则医院并不承担责任,但是依据企业的组织责任,只要出现了医生晕倒在手术台上,则就推定医院违反了“高度的组织义务”,如手术密度过大、缺乏对医生自身身体健康的检查等,病人直接可以要求医院承担企业责任。又如,医院手术过程中,每一个环节的医生都证明其已经尽到了最大限度的注意,但是,病人在结果上仍然遭受了医疗事故的损害,在此情况下,医院不能够通过单个的免责证明免除自己的企业责任。 可见,企业组织责任是对雇主责任以及法人机关责任的重要补充乃至纠正,对于保护广大第三人的利益具有极其重要的意义。 企业责任作为一种“准严格责任”,是指企业在没有具体的企业组织机构人员过错行为时就其组织失灵所应当承担的过错推定责任,只有当企业能够证明损害不可避免时,才存在免责的可能。但究竟什么是“不可避免的风险”,需要由法院来作出自由裁量,现代侵权法的一个重要特点就是,侵权法无论如何成文化都不能完权排斥判例法的必要,甚至判例法扮演着越来越重要的角色。判断的标准就是“policy judgment”,需要结合特定案件的社会背景做出价值判断。美国的石棉案件(Asbest)最为典型。就此需要通过类型化建构的方法,防止出现法律不稳定的后果。 在企业组织者责任中涉及到保证企业组织免于失灵的责任,即在企业经营活动中,在人员、物质、财政以及各种功能部门方面都必须尽到组织责任,以此防止加害于企业之外的第三人。如果(1)企业的经营活动造成了企业之外的第三人的损害,并且(2)负责企业组织活动的企业负责人就组织失灵存在过错,就此种过错采取过错失灵的过错推定,对免除责任的事由作出法定的限制。特别需要指出的是,企业负责人的过错作为企业组织失灵的过错基础,随着企业组织责任的不断加重,已经逐渐摆脱了企业负责人的具体的个人行为,而转向了一个“组织体系错误”和“组织质量错误”的客观判断标准。归责的基础从企业内部负责人或者具体雇员的个人不法行为演变成为企业经营活动中的风险与成本规则。由于针对此种企业组织责任采取一种过错推定的方式,所以,企业组织责任已经成为一种“准严格责任”。 19世纪末期的欧洲侵权法实际上已经预见到了该问题。奥地利学者V. Mataja是一位早期采用法律经济分析的学者,他明确指出,无论是服务错误、装配错误还是企业生产错误,只要发生锅炉爆炸导致企业员工或者第三人的损害,甚至在没有具体人的过错行为下,都必须承担企业责任。法国最高院(Cour des Cassation)在1896年著名的锅炉爆炸案件中,在法国民法典第1384条中导入了适应现代工业社会的“危险责任”。 4.国家责任作为特殊的“雇主责任” 国家公职人员对外承担民法上的侵权责任具有很久的历史,可以追溯到罗马法:公职人员违反授权造成他人损害,应当完全由担任公职的公权力委托人承担责任。早在欧洲中世纪普通法中就有“授权合同”理论,使得公职人员可以免予在执行公务时所造成的侵权责任。 国家赔偿责任的法理与企业责任之间的确存在较大的不同,但是,从国家也是某种特殊的组织,尤其是具有国家公权力的组织结构出发,国家责任也属于广义上的组织者责任。其最大的特点在于对国家公职人员非犯罪行为的法定免责规定内容。 (二)企业的安全保障义务 企业安全保障义务最早属于不作为过失侵权的类型。德国在1902年发生过如下案例:火车站案件:某人深夜前往火车站,在即将到达火车站的路上不慎摔倒,经证明,该路段由火车站负责保养,其在深夜应当为乘客提供照明。但是,火车站的工作人员并没有依据火车站工作条例点燃照明。 德国州法院一审认为,火车站针对受害人应当依据德国民法典第831条第一款承担雇主责任。但是,当时的帝国法院并没有支持一审法院的判决,因为,帝国法院认为,在此涉及到依据德国民法典第823条第一款违反社会交往安全保障义务的问题。由此出现了一个雇主责任与企业不作为责任——违反社会安全保障义务责任的责任竞合问题。 雇主责任思路:如果火车站工作人员违反工作条例,存在过失消极不作为侵害他人人身的侵权行为,如果作为雇主的火车站能够证明其已经尽到了选任和监督的义务,则不存在雇主侵权。但是,依据现代企业法中的安全保障义务责任,只要企业违反了社会交往中的安全保障义务,则必须承担过错责任。现代侵权法的一个重要发展趋势就是,在企业生产中,虽然企业雇员具体负责企业运营过程中的风险,但是,最终的责任承担方式并不是依据雇主责任,而是转向了一个企业对外负担的一般的安全保障义务。因此,我们在此可以看到,雇主责任在现代企业责任中受到了很大的限制,在消极不作为侵权的情况下,几乎没有雇主责任的适用余地。 此外,企业的安全保障义务在早期还为产品责任的产生奠定了基础。在“Brunnensalz”案件中,一位顾客购买了药用的盐,但在服用之后身体健康受到很大的损害,经检查,在其购买的盐中掺杂了大量的玻璃碎末。买方提出诉讼,要求生产企业负担损害赔偿责任。在法律适用上,如果采用雇主责任的话,受害人就必须证明,首先存在一个雇员的个人过失行为,而这显然是不可能的。此外,雇员自身是否存在一个针对消费者的安全保障义务?而现代大企业的内部分工极其复杂,存在多层次的内部分工,如果使用法人机关责任的话,就必须要拟制出一个抽象的、现实中无法真正履行的“高层监督义务”。这些都造成法人机关责任、雇主责任逐步向法人机关组织责任转化。 因此,企业作为一个组织体必须承担一个侵权法上的义务——组织义务。无论企业具有何种组织形态,只要具有了一定的组织形式,从营利性活动,就必须承担侵权法上的“组织者责任”。并且作为组织体的企业不能够将其所负担的“组织义务”通过受权的方式移交给企业活动的个人。 (三)企业危险活动危险责任 1.危险责任的产生原因与特点 现代工业化和技术的提高,同时都带来了侵权法新的发展,危险责任集中体现了这一点:从铁路产生后的危险责任、机动车侵权责任、飞机、到能源输送、原子能、基因。 企业责任中的危险责任的主要原因在于:第一,社会允许企业投入适用新型的技术手段或者产品的前提是企业应当能够针对其他不特定的社会上的“人”提供保证,即新技术手段的适用不得另外增加社会交往的危险,第二,虽然现实生活中,此种新型的技术手段的确会增加另外的社会交往风险,但是,企业通过责任保险、自我管理控制以及其他风险防范措施,尤其是通过企业内部风险控制的成本内化的方式,可以防止此类风险损害的发生。最后,只有当企业经营活动最终能够给全社会带来益处时,企业的危险经营活动才具有社会积极意义。因此,能够责任内化的方式,可以形成一种激励机制,即企业支付保险费用、积极采取防止风险发生的各项措施,如果必要,停止从事尚不成熟的各项危险经营活动。危险责任作为企业向社会上其他人所提供的一种特殊的“担保责任”,其前提是不可能完全控制的风险及其造成的损害。 与传统侵权法中的过错责任相比,危险责任具有如下的特点: 第一,危险责任的基础在于特殊的企业运营危险,而不是某个特定自然人的不法行为。 第二,危险责任所保护的范围具有限定性,首先针对人身损害赔偿,其次才是财产损害赔偿,而且具有最高限额,并且原则上不承认精神损害赔偿和纯经济损失。 第三,更多的从免责或者限定责任的事由角度限定危险责任,而传统过错侵权法从积极的方面界定侵权责任的范围。 第四,对于危险责任中存在侵害人身的情况,禁止通过合同法上的约定加以排除。 2.英美法中的危险活动责任(Enterprise Liability) 英美法中与欧洲大陆侵权法中企业组织责任相对应的是危险活动的严格责任(Strict Liability for hazardous enterprises)。而现代企业责任的一种的危险活动责任是一种直接责任,独立于雇员或者企业法负责人的个人的事先的过错行为,其法理在于:企业从其经营活动者获益,就必须就其企业的经营风险所造成的损害承担赔偿责任。最重要的就是Rylands v. Flecher. 案例。 1886年英国发生了一个对普通法具有深远影响的案件:J. Rylands经营一个纺织品工厂,厂址位于一个以采矿和农业为主的地区。由于当时的纺织业刚刚投入使用了蒸汽机,所以,他在自己的工厂下面通过委托两个工程师挖了一个蓄水的水库,以此给自己工厂的蒸汽机供水。隔壁的Flecher从事采矿工作。Rylands企业下面恰好遗留了一个废弃的矿井,蓄水池的水经过该废弃的矿井流到了Flecher的矿井中,导致无法开矿以及其他损害。 首先,英国一审法院认为,上述两个工程师并不是雇员,而是独立的合同委托人(independent contractor),所以,Flecher不应当承担无过错的雇主责任。 其次,一审法院认为,上述案件中不存在普通法上的具体侵权类型,如trespass, nuissance, negligence,所以Rylands不应当承担责任。 但是,英国的二审法院认为,针对危险的企业活动应当承担无过错责任。后来的英国上院通过不动产中的相邻关系支持了Flecher的诉讼请求。 但是,非常有意思的是,Flecher案件在此后的很长时间里并没有对英国法产生很大的影响。到目前为止,英国法中并没有统一的有关危险活动的严格责任。并且采纳Flecher先例要求在具体案件中,加害人必须能够预见到损害。所以,Flecher案件所创造的严格责任归责实际上属于过失责任与危险责任的一个过渡状态,并且适用范围主要限于因不动产中水、气以及火灾等所导致的损害,并且保护的范围仅限于物的损害,这样一来,就比较接近公害法(nuisance Law)。 美国法在十九世纪的初期和中期并没有接受英国法上的“严格责任”,并且认为“严格责任”是“obstacle in the way of progress and improvement”。所以在与欧洲大陆几乎相同时间发生的锅炉爆炸案件中Losse v. Buchanan,美国法院并不采纳严格责任。但是到了19世纪末期,随着工业化进程的加速,英国法上的Flecher案件被美国法所承认。1938年的美国侵权法第一次重述第519条和第520条规定了“ultra hazardous activities”。1977年的第二次侵权法重述延续了该规定,针对企业规定“abnormally dangerous activities”. 美国侵权法重述第一版第519节规定:“一个从事高度危险活动的人须对他人之人身、动产及土地负责;尽管已尽最大限度之注意以避免损害,该行为人理应认识到由于该行为的不可预见之失误导致其高度危险性,并由此可能致生损害。”第一次重述使用了“高度危险活动”(ultrahazardous activity)的概念,而第二、第三次重述则选择了“异常危险活动”(abnormal dangerous activity)的用语,并在第二次重述第520节和第三次重述第20(b)节规定了判断某种具体活动是否具有异常危险性的标准。依据美国侵权法重述第二版,“异常危险性”需要考量下列因素: 第一,存在对人、土地或他人动产造成损害的高度危险; 第二,造成损害的巨大可能性; 第三,合理的注意不能消除这种危险; 第四,活动多大程度上属于非通常习惯; 第五,活动进行地点的不合适性; 第六,在多大程度上,该活动的危险性超出它对于社区的价值。 3.产品责任 英美法中的产品责任最早来源于合同法上的无过错责任,即所谓的“默示担保(implied warranties of merchantability)”。由于合同法强调合同的相对性,因此该默示担保责任对消费者的救济功能非常有限。但是1903年的Mazetti v. Armour Co.案件打破了相对性原则:消费者购买了非洁净的食物,可以直接针对消费者享有合同法上基于默示担保所享有的损害赔偿请求权。这也导致了美国法上,产品责任法呈现了合同救济和侵权救济的二元局面。 从侵权法的角度来看,美国法上的产品侵权责任也经历了从过错原则向严格责任的企业责任过渡的状态。1852年发生了Thomas v. Winchester案件:Thomas女士服用了她丈夫购买的一个药物,而且完全依据药物服用的方法,由于该药物实际上是有毒物质,药店的员工因为疏忽而错误地作了其他药品的表示,最终导致其遭受重大健康损害。事后经证明,在该女士的丈夫购买之前,药物已经经过多个中间销售商。但是,当时的案件判决仍然采用了无过错的雇主责任。到了1903年的MacPherson v. Buick案件最终确立产品责任中的严格责任:MacPherson先生从一个汽车销售商处购买了一辆别克汽车,因为汽车轮胎存在问题导致车祸,遭受损害,要求别克汽车公司赔偿损失。在该案件中的判决中,已经不再提及是否存在雇佣人过失行为的问题,而是直接依据企业违反注意义务(The manufacture is under a duty to make it carefully)论证别克公司的产品责任,员工的过失行为彻底消失在企业组织体之下。 但是作为企业责任的产品责任仍旧是不彻底的,他仍然采取了一种企业过错责任。直到1944年的加利福尼亚州法院判决了Coco Cola瓶爆炸案件,才确立了企业在产品责任上的过错推定责任,即如果受害人能够排除发生损害的其他原因,则可以推定企业瑕疵产品与受害的损害之间具有因果联系。 美国重要的侵权法学者Holms在其1881年的名著《普通法》中,尝试化解过错责任与工业化社会中的严格责任的张力,他发明了所谓的“foresight-based strict liability”,以此有别于绝对的因果责任(cause-based strict liability),以此试图调和行为自由与企业责任之间的价值冲突,即企业可以自由决定从事经济活动,但是,依据经验能够预见的风险所发生的损害应当由企业负责。霍姆斯的侵权法思想给美国侵权法产生了很大的影响,造成美国侵权法向“功利主义”转变。 二次大战后,美国侵权法中的所谓的“基于可预见性的”客观过失责任逐步向严格责任发展,其中最有名的案例就是“Greenman v. Yuba Power Products, Inc.”实际上,此种客观的企业过失责任体现了风险、收益成本的经济分析理论。Hand公式原则上也只能够适用于企业责任。企业责任实际上就是“negligence without fault”,简单地说,就是就可预见、但不可避免的损害承担客观过失责任。从这个角度出发,美国法上的企业过失责任已经本质上并不是真正的过失责任,而是严格责任。此种严格责任的直接后果就是导致企业必须购买责任保险。 但是,由于美国的特殊社会背景,如美国法上无法预测的惩罚性赔偿数额、律师的风险诉讼机制等导致了在企业责任之外形成的责任保险制度在上个世纪七十年代之后进入了一个危机阶段,迫使美国法学界思考改革侵权法。尤其是责任保险的管理成本太高、律师的风险收益太高、企业的创新精神受到抑制等不良后果,而同时对环境侵权行为又无法产生充分的防范作用。 4.环境侵权 考虑到时间因素,企业的环境责任只想指出几点: 第一,保护环境成为企业的社会责任重要组成部分。 第二,在侵权构成要件中,环境责任的不法性要素认定,并不是以国家环保标准为参照要素,这仅仅是行政法上的标准,在造成他人损害的情况下,可以认定存在不法行为。 第三,环境侵权的因果判断采取盖然性理论,并且导入政策判断要素,扩大对受害人的补救。 第四,环境侵权中,虽然没有事前的通谋,但具有共同过失行为,仍然可以构成连带侵权。 第五,发展公益诉讼,是解决环境侵权的重要手段。 (录音整理:潘涛;审校:陆俊芳)