我国台湾地区担保法的新趋势

作者:   信息来源:本站   发布时间:2007-08-09  浏览次数:388  [打印此页 关闭此页]
陈荣隆 辅仁大学 教授 内容提要: 2006年11月29日,中心邀请台湾地区辅仁大学法律学院院长陈荣隆教授作题为“我国台湾地区担保法的新趋势”的讲座。讲座由中国人民大学法学院朱岩副教授主持。陈荣隆教授认为,在台湾地区物权法的修改工作是极为漫长的,其中目前社会对担保物权的需求比较迫切,所以立法院已对担保物权完成了一读。其中的修改主要体现在以下几个方面:第一,对物权法定原则加以松绑:即把物权法定原则松弛为除了法律规定的种类以外,习惯法也可以创设物权,当然法律对习惯法也可以创设物权是规定得比较严谨的,有严格的条件限制。第二,在物权种类方面增加了一些内容,这也是对将来习惯法能够创设物权打下根基。其中最为重要的是增加了最高额抵押,还有最高限额质权、应有部分抵押和应有部分质权、法定抵押权和法定质权的种类、营业质权和第三人动产留置。第三,对担保物权的特性的称谓用“原则”来代替“主义”,通过借鉴与比较国际上各个国家和地区的立法和实务对从属性和不可分性进行了必要的修正和突破。 (摘编:殷萍) 题 目:我国台湾地区担保法的新趋势 演讲人:陈荣隆(台湾地区辅仁大学法律学院院长、教授) 嘉 宾:高圣平(中国人民大学法学院讲师,法学博士) 主持人:朱岩(中国人民大学法学院副教授,法学博士) 时 间:2006年11月29日18:30 地 点:中国人民大学明德法学楼模拟法庭(明法楼602) 【活动文字实录】 主持人:同学们,大家晚上好,今天我们非常荣幸的邀请到台湾地区辅仁大学法律学院院长陈荣隆教授,陈教授报告的题目是《我国台湾地区担保法的新趋势》,陈教授在台湾地区是非常知名的民商法学家,尤其在物权法领域、债法领域有着非常深的造诣,陈老师还担任台湾地区物权法改革小组的成员,多年来在理论与实务方面对担保物权都有着很深的研究。 另外,今天我们还非常荣幸的邀请到我院年轻学者高圣平博士担任本次报告的评议人。下面让我们以热烈的掌声欢迎陈教授精彩的演讲!(掌声) 主讲人:各位老师、各位同行,大家晚上好,今天很高兴有这样的机会跟大家报告台湾地区在担保物权方面的一些新的趋势。台湾地区的担保物权是在1930年在大陆实行的这部民法典,后来到台湾地区真正实施。1988年的时候开始着手修改民法,物权法是最后一个内容,但物权法的修改工作也是最为漫长的,从1988年一直到现在,中间在1999年的时候曾经两度送到立法院进行审查,但是可能修改的幅度非常大,所以这些立法委员并没有审查。2003我们又重新的进行了讨论,准备用切割的方式一部分一部分的来提交,这次准备把担保物权单独送给立法院来审查。因为目前社会对担保物权的需要比较迫切,可能也比较容易受到关注,在我这次出访之前立法院对担保物权已经完成一读,假如顺利的话,应该会在今年年底完成二读或者三读的程序。 第一个问题,物权法定原则加以松绑 在整个担保物权的修改过程中,国际对整个金融制度的变革非常快,在台湾地区新的金融商品也是非常多的,国际的金融机构也涌现到台湾地区,他们一直希望台湾地区能够有一个能够与国际接轨的担保物权制度。在这次去立法院游说的时候,感觉到就比以前态度上好一点,关于担保物权修改内容来讲,新增的物权种类都是学说与实务当中已经承认的,一些比较前卫的物权并没有列在其中,不过它的解决方法是把物权法定原则加以松绑。也就是说,物权法定原则在这次修改的时候,把物权法定原则松弛为除了法律规定的种类以外,习惯的也可以创设物权,这与大陆物权法草案当中规定的只要具有物权性质的也可以视为物权基本上是有一点差别的,台湾地区用习惯法来创设物权来讲,它是比较严谨的,没有大陆这边规定的比较自由。也就是说,它一要具备习惯法上面的特性,第一,必须有惯行性、重复的出现;第二,必须具备法效性,这种的惯行人人认为有信守的义务;第三,必须具有补充性,就是现行规定的担保物权以外的;第四,必须具备妥当性,必须不违反公共秩序、公序良俗。除了习惯法的四个要件之外,首先,它还必须具备妥适的公示方法,因为物权具有对世、追及、排他的效力,必须要有第三人能够从外观上窥息权利的可能。另外,它必须不违反现行物权法的基本精神,也就是说,它不能是一个复辟的物权,因为当时物权法定原则一个很重要方面就是避免当时封建的物权能够继续存续,不希望在习惯法之下让这些封建的物权理念复辟。另外,必须要根据判例和学说所采纳的,这点当时受到了很大的挑战,认为根据判例和学说所采纳是不是会拘束整个习惯法物权的发展。但事实上并不然,我们也不希望在物权通过之后必须要定时的去做习惯法物权的“田野”调查,在学说上面它必须把习惯法上面的物权架构起来。在这种情况下,就不太可能发生习惯法上面的物权会不会“一拳攻成、万古孤”,必须要有很多人去累积习惯的案例,可能很多人在累积的过程当中成为一个牺牲者,我们希望不要出现这样的情形。所以,必须编写大量的预算,由实务单位和学术研究机构一起合作进行习惯法物权的调查。 第二个问题,物权的种类 台湾地区的物权法在种类方面增加了一些内容,使得习惯法未来能够创设物权。这与大陆物权法草案的规定也是比较接近的,大陆物权法草案把一些比较有争议的物权都删除了,但是却增加了具有物权特性的类型也可以视为物权。在台湾地区整个的立法过程当中,我们尝试是不是能够借鉴借鉴UCC的立法精神,在UCC第九章规定,只要具备security interests(担保的利益)就可以去设立担保物权。但台湾地区从一个传统的物权法定原则直接跨到物权自由原则恐怕不能一步登天,这种理念不能一触可及。所以,现在这种过渡的方法可能是比较妥适的。 台湾地区这次在担保物权的内容当中,最为重要的是增加了最高限额抵押,将其明文化了。最高限额抵押在国际上最为发达的国家是日本,而不是德国,记得以前我到德国去做访问学者的时候,当时他们就问我,我研究的主题是什么?我说我很想了解德国的担保制度,他又问我,你对哪一个担保制度最为有兴趣?我说:“台湾地区的物权编正在草拟最高限额抵押,我更想了解一下德国的最高限额方面的问题。”他听了以后就说,最高限额抵押在德国并不是很流行的物权,如果你想要研究最高限额抵押你应该到日本去。后来我又问,德国比较流行的物权是什么呢?他说:“德国比较流行的是土地债务。”我又问:“两者的比例大概是多少?”他对我说:“德国土地债务占担保的比例是81%,抵押权占19%,最高限额在抵押权当中是微乎其微的。”他们认为,如果需要土地从属性上面比较松弛的物权他们会选择土地债务,假如需要从属性比较高一点的时候会用一般的抵押权,他们没有想到采用一个不松不紧方式的最高限额抵押。这次去除了了解他们最高限额抵押的情况之外,也了解了一下他们土地债务与当时的让与担保制度。当时他们正是处于让与担保最高峰的时候,但是这次高峰过去之后,我再次去考察的时候,并没有看到与我预期想象的那样受到青睐。主要的原因是因为,让与担保对债务人来讲是不公平的,让与担保过于对债权人保护,主要侧重于在让与担保的情况下怎么去保护设定人的问题。 大陆在物权立法的过程中,不要只是考虑到最高限额抵押的问题,是不是也应该考虑到土地债务与最高限额抵押之间的优劣,看看哪一个最适合中国的国情。实际上在《大清民律》第一次草案的时候,沈家本先生大力推行土地债务,但是在当时以“中学为体、西学为用”的这些学者认为,土地债务是中国所没有的。当时虽然他们一方面希望在法治方面做出一些改革,但另一方面在法律的接受方面也产生了很大的排斥心理。 (一)最高限额抵押的问题 下面我们分析一下日本的最高限额抵押。日本是在明治35年开始提出最高限额抵押的,最重要的原因其实和台湾地区现在的原因是一样的,主要有两个方面:第一,日本的消费借贷采取的是要务契约,这个契约必须在标的物交付的时候,契约才成立或者生效。这种情况下,有违国民的交易习惯,甚至有违国民交易的情感,比如你到金融机构去融资,金融机构是让你先设定抵押还是先拨款给你呢?依照要务契约的规定金融机构必须先给资金,这个时候借贷契约才成立生效,这个时候才可以有担保。可是我们知道,一旦资金给了对方之后,再要求对方提供担保的时候就会变得非常困难。第二,对于继续性的或者长期性的契约提供担保的时候,假如每一次发生一个债的设定的时候,每次清偿之后就去涂销,这是非常麻烦的。比如一个人要进行投资,他总投资额是两百亿人民币,这种情况下之下,在整个施工的开始的时候不可能一下子两百亿人民币资金全部到位, 但是基于从属性他必须要一次性拨款,这就会发生很多诈骗,另外即使需要两百亿资金也不见得全部都要从银行里面去融资,因为他毕竟还在经营实业,由此很多资金也可以划拨过来,这个时候这样的资金就有可能划拨进来或者划拨出去,等到时候这个投资完成的时候再来计算投资金额。所以,在一个长期或者继续性的契约当中,你要去设定抵押还用原来的普通抵押权是不足以满足的。在日本很多企业和他的上游商或者下游商有长期的供应契约,这个时候担保需要一个最高限额抵押的方式加以保障。在这样的情况之下,日本创设出了最高限额的抵押权,可是从明治35年一度下来争论不休,中间涉及的问题也是非常的多,其中争论最大的问题就是能不能承认概括的最高限额?也就是说,在最高的额度里面债权人与债务人之间所有的债务都在抵押权的担保范围,这样可以不可以?这在金融实务界当中持有肯定的观点,相反,在很多的消费团体是反对的,尤其很多学者都是持反对意见的。他们认为,概括的最高限额抵押这种情况下过于腐烂,使得债务人处于挨打的情况之下,所以他们坚决的反对概括的最高限额抵押。 日本这种争论一直到昭和45年(1970)的时候,他们完成才完成最高限额抵押的立法,并且在昭和46年(1971)开始施行。台湾地区当时没有土地债务的制度,最高限额抵押可能是一个暂时可以支应的方法,在社会实践的过程中他们认为,刚刚那个问题一方面可以消费借贷的要物性去缓和,另外一方面也可以从抵押权的从属性上面来缓和。有一段时间确实是前者处于上风,很多学者认为契约应该信守,不应该因为它是有偿或者无偿而有所不同,不能因为消费借贷它是也无偿的契约,所以找到要物的情况。相反的,其它的有偿契约都是诺成契约,认为契约性不应该因为它是有偿或者无偿而有所不同,很多学者呼吁把它改成诺成的契约。这种风潮过去之后,大家都不提这件事了,最后只有从最高限额抵押方面来突破。最高限额抵押几乎每本教科书上都说它是依据习惯法创设的物权,事实上不然!最高限额抵押实际上是命令所创设的物权,而非习惯法所创设的物权。也就是说,金融业需要这样一个最高限额的抵押,否则他们当时所设定的普通抵押权很可能面临被涂销的情况,所以金融业者就向台湾地区的财政部去要求,希望能够承认最高限额抵押。台湾地区的财政部考虑到这方面的问题,所以允许银行去做最高限额抵押的融资放款。但是财政部忽略了一件事情,台湾地区抵押权是采用登记生效制度的,当银行到地政机关去登记的时候,地政机关不允许它做最高限额抵押。地政机关认为,我们在物权法定原则之下,只有抵押权没有最高限额抵押,银行要来登记我只能登记抵押权,不能登记“最高限额”这四个字。所以,银行就没有办法完成登记,最后只好由财政部去协商内政部,希望地政单位能够做登记,当时内政部业慷慨的答应了,但是台湾地区的政治是科员政治,只要公务员的行为在形式上是合法的,部长的命令是没有办法阻挡的。物权法定原则是物权法开宗名义第一条揭示的,所以,很难遵守,除非由司法机关告诉我们说,这个行为是合法的。当时财政部与内政部又协调司法行政部希望能够承认最高限额抵押,所以这是三道命令所产生的,财政部下令给银行说可以做最高限额抵押,内政部下令给登记机关说可以登记最高限额抵押,司法行政部下令给地方法院和最高法院让他们在司法实务中承认最高限额抵押的法律效力。在这次修正的时候,台湾地区累积这么多年的司法实务经验,几乎所有最高限额抵押的重点都已经有了判决,比如最高限额抵押的定义、要件、效力等等都已经有了成熟的判例,这次完成立法很多人认为是抄袭日本的立法,其实不是这样的,其中有很多方面是台湾地区司法实务的影子在里面,确实在立法的时候也是参考了日本的立法,间接的受到日本立法的影响。 (二)最高限额质权 很多法律的东西不是同理可证的,比如我们承认最高限额抵押权,并不表示当然的一定要承认最高限额的质权,因为最高限额抵押只是登记不交付占有,但是在最高限额质权的情况之下,就不一定会是这样子。而且质权的公示方法是用占有,不像抵押权这种登记,最高限额的“额”在什么地方呢?也没有办法写在额头上面,这是一个很大的问题。在当时立法的时候并没有赞成最高限额质权也同时加以承认。不过,这次在草案当中把最高限额质权也一并加以承认。 (三)应有部分抵押和应有部分质权 另外,实务当中承认的应有部分的抵押也是加以明文化。应有部分到底能够不能够抵押?实际上在民法起草的时候事实上采用了比较否定的间接,在台湾地区民法第八百一十九条第一项规定,应有部分得任意处分;第二项讲,共有物的处分、变更、设定负担必须要得到共有人的同意。第一项在应有部分的地方讲的是处分,第二项在讲共有物处分的时候包括三个方面,两个条文放在一起的时候,变成明摆着法律明示其排除其它,也就是说,第一项讲的处分不能设定负担,第二项讲的处分可以设定负担。所以,当时立法目的实际上是排除的,当初在司法实务中是禁止应有部分设定抵押的。但是后来《大法官释之》141条认为,设定抵押权最后不履行充其量也是进行拍卖而已,拍卖不就是进行处分嘛,设定负担最后结果最严重的也不过是处分而已,处分本来就是可以的。所以,举重以明轻,重的处分行为既然被允许了,那设定负担的轻度行为当然也应该被允许。事实上,应有部分能够不能够被抵押一个很重要的问题就是“债”,当共有物分割的时候,所采纳的是一种原始取得呢?还是一个继受取得?还是采取不可分性?在采取原始取得或者不可分性取得的情况下,有可能就会使得共有物分割完了之后,这个应有部分的抵押还是存在每一个分到部分,比如说甲、乙、丙三个人共有一块土地,应有部分各三分之一,甲把他的应有部分三分之一拿出来设定抵押给丁,这种情况之下,甲处分的应有部分对第三人没有任何影响,所以依照大法官的解释,应有部分设定抵押是可以的。即使进行拍卖也是拍卖物的三分之一,享有优先受偿权而已。可是,在不可分性的情况之下就发生一个问题,以担保物权之全部担保债权之各部,以担保物权之各部担保债权之全部,也就是说,在债还没有完全消灭之前,担保物权是不消灭的,不会因为债权分割或者债权的一部分让与,也不会因为债务的分割或者债务的一部分承担,也不会因为抵押权的分割或者抵押物的分割而受到影响。既然不受到抵押物分割的影响,这时候抵押物分割之后会出现什么情形呢?假如甲以他的三分之一应有部分设定抵押出去的时候,甲、乙、丙各分到一块的时候,抵押权还是在每一块上各存在三分之一的抵押权。在设定抵押的当时要经过共有人的同意,分割完了之后还跟随到每一块土地上面去,这就存在很大的问题。所以,在这次修正的时候就把这个问题做了理清,我们希望未来分割之后能够存在分割的那一部分,这样共有人可以联合起来封杀抵押权。比如刚才举的例子,既然甲的部分已经设定抵押了,到时候拍卖的时候都要归别人,乙丙干脆说撕毁协议算了,我本来应该分三分之一的,分的也是被丁拿走了,我现在分到十分之一就好了,这次修正认为,在裁判分割上不会出现什么问题,裁判分割的结果丁一定要分到甲的三分之一。在协议分割的时候,我们希望他能够参与分割的协议,法院在做裁判分割的时候也可以要求抵押权人来参加诉讼,用这样的方法来解决,希望丁能够分到特定的部分。同样,应有部分可以设定抵押,应有部分可以不可以设定质权?大部分学者认为,同理可证!一样都是担保物权,应有部分可以设定抵押,为什么应有部分不能设定质权!我们需要注意的是,质权公示方法是交付占有,一定设定应有部分质权的时候势必也需要把共有物交付给质权人,这时候已经不再是你应有部分的处分了,你已经把标的物交给对方了,外观上看起来像一个共有物的处分。在当时我并不赞成应有部分可以设定质权,但是最后应有部分能够设定质权还是通过了。 (四)法定的抵押权 另外,这次修正我们也增加了一些法定的抵押权,在大陆这边也有关于法定抵押权困扰的问题,比如你去买了一栋房屋之后,开发商和建造公司中间的债务并没有了结,建造公司就是承揽建造者,承揽与一般的雇佣契约是不一样的,雇佣是他“当一天和尚敲一天钟”,你就要付给他一天薪水,承揽是一定把工作完成了才能请求报酬。承揽与一般的雇佣契约还有一个特别就是,雇佣通常是没有自主性的和裁量权的,相反,承揽人是利用他的专业职能,他是比较有自主性的和裁量权的。第三,雇佣要受到雇佣人的指挥监督,受雇人发生什么事情,雇佣人要承担连带责任的;可是承揽人是利用他的专业技能,除非定作人有所指示,否则承揽发生的事情定作人是不负责的。另外,雇佣人在工作的时候不用添加任何材料,但是承揽人往往在承揽过程中必须要添加很多的材料,所以在法律上面一定要对承揽人给予一定的保护。在不动产承揽建造的时候,我们会给他一个法定抵押权;相反,在动产承揽上面,我们通常赋予给他一个留置权,来保障承揽人的权利。 我今天上午应邀到最高人民法院参加了一个座谈,最高法院的法官也问到这个问题,到底要保护谁的权利?我去买房子的时候明明对我讲房子没有任何的负担,结果最后承揽人过来说,开发商欠我们的建造费,我现在有法定抵押权,我应该优先受偿,到底是应该保护承揽人的报酬请求权?还是应该保护买受人?目前,大陆地区各法院的判决都是不相同的,由此地方法院申请最高人民法院做出司法解释,他们也不敢轻率的表态。实际上台湾地区以往也发生这些问题,后来台湾地区民法修改的时候五百一十三条规定法定抵押权赋予它需要登记,希望它用登记的方法避免第三人的受害。以往台湾地区没有修改法律之前,各地法院的判决也是不一样的,有学者认为法定抵押权应该优先,还有学者认为,后面的买受人应该受到保护,后来用修改法律的方式来避免第三人的损害。 (五)法定质权 这次修改法律也增加了法定质权,法定质权也增加了几种情况,让它能够得到保障的机会。谢哲胜老师认为,这些应该成立一个优先权,但是谢老师的意见在立法会议上没有被大多数的立法委员所接受。日本的优先权制度和法国的优先权制度都是存在差异的,比如以法国来讲,法国的留置权本身并不是一个物权,法国的留置权只是具有一个债的对抗的效力,它是延续罗马法的立法精神,它根本就没有物权的效力,所以法国需要设立一个优先权的规定。而日本的优先权里面的内容在台湾地区有很多打散到各个特别法里面,比如工资的优先受偿权,劳工的工资有一部分是财产权的性质,有一部分是生存权的性质,哪一部分工资算是赖以生存的?哪一部分工资是积蓄呢?各个立法大致上是把工资的三个月之内或者六个月之内这部分算是劳工赖以为生的部分,超过六个月你都没有领取就表明是劳工的积蓄。 另外,关于税捐的优先受让权。谢老师的观点与我的观点有相当大的落差,“税”就是有收获的时候,才需要去兑现、去缴税。早期台湾地区的开发商只要有足够的财力,他就会把土地买下来,自己出资去盖房子,盖完之后再一间一间的卖,这是最有实力的建筑公司。第二种建筑公司就是,我没有那么多资金,但是我与“地主”合作建房,等房屋建好之后我们两个来分配,建筑公司分到“地主”的土地,“地主”分到建筑公司的房子,开始时候建筑公司是处于优势地位的,分配比例是六比四,慢慢变成五五对比,后来土地的价值越来越贵了之后,就倒过来变成“地主”分配百分之五十五,建筑公司分配百分之四十五,这种情况就是,建筑公司不用去买土地,他只要投资建筑的成本就可以了。第三种建筑公司就是,也不买土地,房子没有盖起来先进行预售,需要买房子就先交纳定金,交完定金之后交签约金,交完签约金之后要交纳第一期的头期款,然后建筑公司开始动工,建造一层你交纳多少钱,建造二层你交纳多少钱,一直顺延下去,这种建筑公司实际上是没有出钱的,全部的土地是与“地主”合建的,建筑材料是买房子的人出的钱,万一碰到建筑材料大涨价,建筑公司无利可图的时候,它就跑路了。 现在因为税的问题使得这个情况产生大的改变,以前建筑公司也做出了很大的改革,这个改革不是因为他们良心发现了,而是台湾地区中间有三年土地增值税暴涨,建筑公司本身预计是可以赚钱的,后来都赔钱了。建筑公司就跑来问我们这些法律顾问,说有什么办法可以减少他们缴税?我说:“这很简单,你卖房的时候就把土地过户给买房的人不就行了嘛!你把土地过户给他了,将来土地涨价的时候,土地是买房人的又不是你的,你也不用缴税。”其实我是站在消费者的角度替他们说话的,一旦建筑公司倒闭了,至少我们还有土地,还可以就地盖房子。再后来,建筑公司又跑过来问,建筑公司营业税百分之二十五,个人的综合所得税百分之五十,两个加起来是百分之七十五,我们获利被政府征收这么多,盖房子的部分可以不可以也帮我们想一想办法?我说:“可以啊,你不要说你是卖房的,你是找他们一起来合建的,建筑公司不是你一个人盖的,是你这些买房的人一起合建的,这就不产生移转的问题,他也是原始的建造人,这就节省掉房屋过户的税收。”建筑公司的商人真是喜出望外,实际上我们也是考虑到消费者的利益,登记簿上登记消费者的名字,这对消费者来讲更有保障。这三种类型的建筑商人哪一个最赚钱呢?这需要从不同的时期来看待这个问题,在房地产一直暴涨的情况下,第一个建筑商才是真正最赚钱的人。税的机制也是我们很多金融机制能够去改变的一个非常重要的经济上的诱因,谢哲胜老师一直认为税具有公益的性质,所以税应该优先于担保受偿。在一般的国家来讲,政府去苛税是它的义务,所以你平常疏于苛税,到债务人发生状况的时候,你还要与人民争利,“怠于苛税在先,与民争利在后”,这怎么可以呢?原则上税不能优先于担保。优先权在台湾地区并没有被接受,我也并不是说将来全面的否定优先权,我们应该更好的参考比较国外关于优先权制度立法方式的优劣,很多地方已经进行了规范,反而规定太多的优先权对未来是不利的。 (六)营业质权 其实中国自古以来担保就包括这四个方面:典、当、质、押,不过以往我们经常把它混在一起,但是至少在担保方面应该有这四个情形,目前在台湾地区把典、当、质、押四种情形分的非常清楚,“典”就是典权,“质”就是质权,“押”就是抵押,“当”就是营业质,也就是当铺。台湾地区这次也把东方特有的“当”进行了规定,台湾的当铺业是一个不错的行业,但是很少人能够去染指它,因为“当”通常是销赃的一种渠道,台湾地区的当铺几乎都是退休的警察经营的。 (七)第三人动产留置 这次台湾地区也将第三人动产留置加以规范,以前台湾地区味道精神太高了,留置权只能对债务人的东西可以留置,对第三人的东西是不可以留置的,使得留置权最后都是落空的。假如我的车子坏了,我就委托我的朋友拿去给我修理,我的朋友虽然是去修理汽车的人,可是车子不是他的,车子是我的,所以经常最后留置权都是落空的,这次对留置权进行了规定。这中间有几个问题需要注意,在种类方面我们当时有几个问题打算留到第二阶段物权编修正的时候才决定要不要把它加进去,第一个就是让与担保,到底要不要把让与担保加进去学者之间也存在不同的看法,但是不管我们承认不承认让与担保,终究它会存在的,因为我们没有办法禁止买卖,既然没有办法禁止买卖,它肯定是利用买卖的方法达到担保的作用。所以,禁止是禁止不了的,最好留下一些空间进行规范。第二个是优先权,我们认为应该对优先权加以规定,但是可能需要整合法律的架构,台湾地区的问题是比较复杂的,这个问题还在考虑阶段。第三个是土地债务,土地债务未来可能是非常顺利的,因为它没有从属性,所以未来很多国家可能都会去采解。第四个是,台湾地区有动产交易的三种制度,到底要不要规定到民法里面来?三种制度就是动产抵押、保留所有权买卖以及信托收据,信托收据在台湾地区的“信托法”通过之后,可能很多问题都可以得到解决。第五个就是融资性的租赁,大陆已经把它规定到合同法里面了,台湾地区认为这是担保,所以希望能够规定在担保里面,而不是规定到债权里面去。第六个是动产担保,在动产担保的部分只要具备担保的利益就可以去设立担保物权,如果采用这样的观点,那么其它的动产担保抵押就删掉了。第七个就是一般非典型担保是否应该全面开放,也就是物权种类自由化的问题,事实上来讲,这些问题正是未来第二阶段修正物权编所面临的问题。 第三个问题,担保物权的特性 以前我们很喜欢称“主义”,比如物权法定主义等等,但是这次担保法修改中我们尽量少用“主义”,“主义”是一种思想或者信仰、力量,这次希望用原则的方法来进行替代。既然是一个“原则”它是人制订的,所以它是可以劝举的。这次从担保物权的几个特性或者原则上面来讲,我们也做出了一些松绑,担保物权有四个特性:从属性、不可分性、物上代位性、相融性,担保物权既然是物权的一种,物权所具有的性质在担保物权当中也应该体现,比如物权具有对世性、追及性、排他性、优先性、去害性、去害性目前在大陆也产生很大的争议,也就是说,到底要不要承认物权请求权?有人主张用侵权行为来解决它,有人认为只要用物上请求权就可以了。主张用侵权行为的主要理由是,为什么对世权这些权利只有物权规定一个物权请求权,身份权也是一个对世权,身份权为什么不制订一个身份权的请求权?人格权也是一个对世权,人格权为什么不制订一个人格的请求权?事实上,合在一起也有它的长处,但是这几个物权各有其不同的特性,一般的侵权行为它必须要有故意或者过失,但是物权请求权是不需要故意或者过失的,物权的侵害假如还需要故意或者过失才可以行使物权请求权,那么,物权早就被侵害殆尽了。但是相反,在侵权请求权上面来讲,它可以请求非财产上的损害赔偿,可是物权请求权这部分你要不要去规定?另外,排除妨害请求权、预防请求权,这些请求权是不是能够适用到每一个物权上面,尤其抵押权在没有占有标的物的情况下发生的一些问题,等等,这些权利各有自己的优劣,在立法技术上面来讲,当然用哪一种方式都可以,但是一定要尽量克服这种方式产生的弊端。 从担保物权的从属性方面来讲,所谓的从属性,就是担保物权必须依附于它所担保的债权。所以,发生的时候一定要有债权,没有债就不能发生担保物权。债权处分的时候担保物权要跟着一起进行处分;债权消灭的时候担保物权也要跟着一起消灭。另外,还包括范围的从属、效力的从属。这次我们在担保物权从属性的松弛上面来讲,最重要的还是最高限额抵押的部分,最高限额抵押发生不需要从属性,在它移转、处分、消灭上面也不具有从属性。在从属性方面来讲,好像靠的是最高限额抵押权或者最高限额的质权来解决它。但是在德国的抵押权上面来讲,它还有另外一个制度,这次台湾地区在抵押权上面还需要做出努力,德国的抵押权在设立上面是采用双轨制的,大陆在立法的时候可以借鉴这一点。德国抵押权的设立有两种方法,一种是登记生效的,一种是发行证券的;登记这部分有些国家是由法院进行登记,有些国家是由地政机关登记,德国是采前者,台湾地区是采后者;但证券的部分是由金融机关去发行证券,未来通过证券的移转就可以了,而你需要去做登记,他们把这称之为流通性的抵押权,而把登记这部分称之为保全性抵押权。 这次修法之后,我们大致上解释了国际上从属性的发展,并与台湾地区目前对从属性的规范进行了比较,国际上大概把从属性分为四种:(1)绝对的从属性或者严格的从属性:主要指的是留置权和优先权,这两个都是法定的物权,法定的物权当然一定不能再有担保,否则这个物权的发生就欠缺它的正当性。(2)缓和从属性:它还是采取从属性,但是不像前二者那么严格,通常指的是保全的抵押权和保全的质权。(3)松弛从属性:松弛从属性的从属性在台湾地区指的就是最高限额抵押和最高限额质权。(4)不具从属性:在国际上来讲,指的就是土地债务和流通的抵押权。目前,台湾地区前三者都有差不多的规定,所欠缺的就是第四种类型。德国学者沃尔夫认为,只要承认土地债务继续存在,最高限额抵押最终要走入历史。大陆和台湾地区的学者可能过度迷信最高限额抵押这个机制,到底有没有必要还需要进一步的进行考量。 接下来就是不可分性的突破。我刚才也讲到了,不可分性就是以担保物的全部担保债权的各部,以担保物的各部担保债权的全部。这个本来是确保担保的一个很重要的机制,你不可能说你向我融资十亿,然后还我五亿之后,让我把抵押权的一半返还给你,我认为不应该是这样的,因为担保的价值可能会有起落,一定要等到你把全部的债务清偿完了之后,我才可以把抵押物返还给你。但是,这样的精神到底符合不符合公平正义原则?很多地方是受到挑战的,尤其是在法定物权的部分,法定物权不是基于当事人的意思产生的,比如我欠修车店十万块钱,我都已经返还九万块钱了,最近我要出差我必须把车子上的卫星定位系统带走,修车店就说,不行!除非你把所有的钱都还完了,否则车子上的任何一个零件你都别想带走。如果是这样的话,是不是过于苛刻了!这次的留置权的部分我们也破除了这样的不可分性,也就是说,法定物权的留置应该依照清偿比例来酌减,尤其是在足以担保的范围之内。 另外,很多人认为最高限额抵押权是没有从属性的,其实这样的观点是不对的!最高限额抵押权不是没有从属性,最高限额抵押与我们以往从属特定的债权是不一样的,但是最高限额抵押不是从属的,因为它的债权是流动的,所以它不是从属于哪一笔的债权,而是从属于它们基础的法律关系。最高限额抵押所担保的是什么?担保的是我们货物长期的往来,指的就是担保这个契约,或者担保银行长期的融资贷款,那针对的就是这个贷款,其它侵权行为是怎么发生的,并不包括在内。当然,抵押权也可以切割转让,债权也可以去转让,所以它就没有了不可分性这一适用。再有就是所担保债权的范围到底应该多大?一般在担保上面来讲,它所担保的债权应该包括原债权,之外还包括它的迟延利息、违约金、执行的费用,还有其它的约定。但是,没有规定因债务不履行所产生的损害赔偿。这部分应该是一个疏漏,迟延利息、违约金以及债务不履行的损害赔偿三个方面都应该不写上去的,因为这三个都是因为原本债权不履行所产生的变形的物,如果这三个都不写的话解释上可以包括在内,但是要写的话应该三个都写上,但是这次却漏掉了债务不履行损害赔偿的部分。 第三,规定从属性好呢?还是规定处分一体性好?这次在台湾地区立法上面,有些地方采从属性,有些地方采处分一体性。处分从属性是什么呢?就是有主有从,主权利处分完了之后效力及于从权利,主物处分完了效力及于从物。但是另外一个处分一体性呢,单处分一个是是无效的,你要两个或者三个一起处分,假如没有一体处分的话就不发生效力。比如我去买一栋房屋,中间有一部分是我专有部分,有一部分是共有部分,还有土地的使用权,这种情况下,这三个部分是不能够割裂的,一起处分的时候就叫一体性。目前台湾地区实务当中是采用土地从属性,也就是说,你要主要部分处分完了,当然包括从属的部分。但是这次修正的时候,采用了处分一体性,但是未来可能会产生纠纷。 关于最高限额的共同抵押部分,有纯粹性的,就是同一债务人或者债权人,同一担保范围所产生的数个最高限额抵押,这种称之为纯粹的最高限额抵押。中间有一些不一样的我们称之为不纯粹的或者累积式的最高限额抵押。台湾地区这次修正只对纯粹的最高限额抵押做了规范,但没有对不纯粹的或者累积式的最高限额抵押做出规范。主要的原因就是,累积式的最高限额抵押在国际上面来讲它还是在发展的过程中,还没有定性,这就给实务和理论研究提供一个研究的课题,等成熟以后再做出规范。 由于时间的关系,我先报告到这里,谢谢大家! 主持人:非常感谢陈老师精彩的报告,下面由高圣平老师对陈老师的报告进行评议! 评议人:实际上让我来对陈老师的报告做评议,我的心里是比较忐忑不安的,就我个人来说,我是陈老师学生辈的人物,而且陈老师也是我非常景仰、尊重的台湾学者,当年我还在政法大学读博士的时候陈老师来大陆参加研讨会,当时陈老师也是就两岸的担保物权作了一个自己的比较,我记得当时我在会上也是大胆的向陈老师问了几个问题,也得到了陈老师的指点。我至今还能想起陈老师当时说的一段话,第一,在二十一世纪的时候,我们的制度可能像耶林老师说的那样,债权为寻求债权担保而进行的一个制度,我们的制度可能会转向到担保法制,我的博士论文中间也把这句话引入进去了。我受到美国法学会和美国统一私法学会委托翻译了UCC第九篇,就这个翻译中间自己的一些心得我也在博士论文当中就这个论题展开的,而我的博士后报告写的也是这个论题,相对的就这个论题和国外的学者交流的要多一些。 就陈老师的报告而言,反映了我们两岸对一个制度共同的需求,无独有偶,我们大陆对物权法的起草也经历了尽十年的时间,这点与台湾地区的情形有点类似,同时,我们也看到了两岸经济共同的发展给我们制度所带来的共同的需求。另外,我们在国际比较法上也看到,经济迅速发展的国家,他的资本市场以及调整基本市场的一些制度也会很发达,具体的体现在担保法制上,所以陈老师一再提到UCC第九篇的世界性影响,这也是我们两岸学者共同关注的。就陈老师发言的两个部分,第一个物权的种类而言,我们看到在陈老师以及其他委员共同的努力下,台湾地区物权法的修正为当事人提供更多的权利类型努力所创造出来的结果。我们也看到,我们两岸共同所遵循的物权法定原则制度之下,我们遵循着一个共同类型的强制,这也是我们大陆立法过程中间所一直考量的。也就是说,我们在立法过程中间对担保物权的种类如何设计,这可能是两岸参与立法者所共同关注的问题。就大陆而言,我曾经斗胆的向立法机关建议,在担保物权的部分对于不动产担保可以更多的反映我们大陆法系的一个传统,但是对于动产担保物权部分,可以不可以采取UCC第九篇的模式,因为UCC第九篇也仅仅适用于动产。然后基于我自己的研究,我也觉得在《魁北克民法典》中对于担保物权的设计可以说是世界上比较先进的,也向立法机关提出过自己的建议,但是立法机关的回应说,可能我提出的意见很好,但是我们现在要把担保物权这一篇整个按照你提出的模式来进行修改的话,工作量是巨大的。 我们在物权的种类中间,刚才陈老师也提到了最高额抵押、最高额质押以及应有部分的抵押和应有部分的质押,并对有关的情况进行了详细的介绍。其实我们大陆也存在着同样的问题,我们在最高额抵押部分没有台湾地区规定的那么细致,我们仅仅规定了四个条文,其中第五个条文还是一个援引的条文,由此也看到我们制度设计中间的一个粗略,当然这也与我们物权法整个篇章结构有一定的关系,也体现了我们大陆学者对最高额抵押的重视以及实务中间发展的不足的一种迁就,比如陈老师曾经说过,可能以后最高额抵押就不是一个特殊形态的抵押,它应该是一个一般抵押权了,因为我们两岸都采取一般抵押权和最高额抵押权的分割方式,实际上到了一定的时候最高额抵押就是一个常态,一般的抵押权反倒成为特殊的形态了。在大陆通过金融机关所接触的抵押权进行了统计之后我发现,现在在大陆金融机关所接受的最高额抵押占的比例还比较小,这可能主要是我们制度供给的不足,金融机关可能感觉到风险比较大,这个制度在我们实践中间应用比例并不是很大。 就担保物权的特征而言,我们也大致的看到陈老师在这方面的一个思考。我们大陆关于担保物权的一编中也在这些方面试图做出努力,突破它的从属性相对来说比较缓和一些。但是我们也看到,大陆在担保物权这一编可能做的还不够,例如在最高额抵押权里面,台湾地区修正的法律当中规定最高额的抵押可以进行转让,但是在大陆的物权法草案中间还是坚持着从属性,也就是说,最高额的抵押权不能够进行单独的转让。从制度本身的设计当中我们也看到,好像大陆最高额抵押权有的时候比较松,有的时候比较紧,例如我们不强调最高额抵押权所担保的债权这种质的限制,我们不限制是不是有一定的法律关系所产生,而且在实现的规则上,最高额抵押权实现和一般抵押权实现的时候,我们和台湾地区修法中间不同的地方就在于,我们现在不把实现的提交仅仅局限为债务届满不清偿的情况,我们现在把它扩大到只要出现担保合同中间所约定的可以实现抵押权的情形,不一定等到债务清偿届满之后再来考虑实现抵押权,这个可能是我们现在两岸最不相同的地方。同时,在相关的制度设计方面,最高额抵押权在我们的物权法草案中间,对于债权范围的变更我们加了一个限制的条件,它是不得损害利害关系人的。但是在台湾地区的草案中,对这一块的变更是不需要经过第三人的同意的。 我简短的发言就到这里,算不上一个评议,谢谢陈老师给我们的精彩演讲!