胡飞霞  沈启勇（汕头市中级人民法院）

论文提要：

    借贷双方在借贷合同外另行签订房屋买卖合同，名为买卖实为借贷担保，对其性质与效力的认定司法实务中分歧很大。《民间借贷司法解释》第 24 条规定，如果借款人到期不能偿还，贷款人要求履行买卖合同的，法院应当按照借贷纠纷进行审理。据此处理，无法明确作为外观的买卖合同的效力，裁判文书说理性不够，也未能保护当事人以买卖为借贷设立担保的民事权利。在《民法总则》新增虚假表示的情形下，有必要重新审视买卖型担保合同的性质和效力，以便更公平地解决此类纠纷。笔者认为，应当按通谋虚伪意思表示的规定，区分作为外形的买卖的意思表示和作为隐藏行为的借贷担保意思表示，在明确虚假的买卖行为无效的前提下，用让与担保制度或在不损害善意第三人的情形下规定优先受偿权，从而确保担保行为发挥应有作用。为此，笔者提出了修改《民间借贷司法解释》第24条的建议（全文共9376字）。

主要创新观点：

    1.按《民法总则》通谋虚伪意思表示规则的区分方法，区分买卖型担保合同的两层意思表示，即作为外形的买卖的意思表示和作为隐藏行为的为借贷担保的意思表示。在明确虚假的买卖行为无效的前提下，用让与担保制度或在不损害善意第三人的情形下规定优先受偿权来确保担保行为发挥应有作用。

    2.对《民间借贷司法解释》第24条提出两种模式的修改建议，以期为更公平公正解决买卖型担保案件，进一步修改相关司法解释提供参考。

    3.针对司法实践中的疑难问题，以真实的司法裁判案例为研究素材，采用对比统计分析方法，总结归纳《民间借贷司法解释》实施前后买卖型担保案件定性分歧。

以下正文：

    以买卖合同为担保的民间借贷案件常见于我国社会生活中。其虽然冠以买卖之名，但买卖不过是其借用的外衣，实质是借款人不能按期偿还借款，则履行买卖合同、交付房屋等标的物，以抵偿债务。当双方不存在买卖的真实意思表示时，如何认定此类合同的性质？按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷司法解释》）第24条处理，此种担保如何定性？双方以买卖为借贷担保的意思表示如何保护？债权人是否享有优先受偿权？对此，民法通则及相关法律没有明确，各地法院裁判不统一。本文意在通过梳理买卖型担保案件裁判情况，适用民法总则虚假表示规则，探寻解决纠纷的妥当答案，以期对司法实务工作有所助益。

    一、买卖型担保合同的裁判争议和理论分歧

    （一）据以研究的买卖型担保典型案例

    1.案情：2014年5月17日，林启鹏与恒生公司签订《认购协议书》约定：林启鹏认购恒生公司25套住宅，总价款550万元，并于同日签订《商品房买卖合同》。5月18日，双方签订《回购补充协议》约定：恒生公司对林启鹏《认购协议书》中25套房进行回购，恒生公司于8月18日前向林启鹏支付550万元，林启鹏收清全款时解除双方签订的《认购协议书》，若恒生公司违约，林启鹏已支付款项550万元视为合同定金，恒生公司受原认购协议书约束。5月19日，恒生公司向林启鹏出具收到上述25套房款的收款收据。此后，林启鹏认为恒生公司没有按约定交房，也没有办理相应的交易确权登记手续，于2015年1月19日向法院提起诉讼。请求：1.确认《认购协议书》以及25份《商品房买卖合同》有效；2.恒生公司立即交付上述商品房25并办理确权登记。

    2.裁判：一、二审法院均认为双方当事人签订商品房买卖合同的真正目的不是买卖商品房，而是为借贷提供担保，但对应驳回诉讼请求还是应驳回起诉存在分歧。二审期间《民间借贷司法解释》已经颁布并实施，故二审按《民间借贷司法解释》第24条规定采用了驳回起诉。对于商品房买卖合同的效力，一审以违反流质规定而认定合同无效。然而物权法第186条禁止流抵的立法目的在于避免债权人乘债务人之急迫，压低抵押物的价值以获取暴利，从回购协议可以看出，本案不存在债权人压榨的可能，不属于流抵的禁止之列。二审回避了商品房买卖合同效力问题。

    （二）买卖型担保案件的裁判争议

    1．地方法院类似案件统计分析——以中国裁判文书网的裁判文书为样本。

    2.最高人民法院类似案件裁判情况

    （1）认定为有效的附条件买卖合同。在朱俊芳诉嘉和泰公司商品房买卖合同纠纷案中，最高法院认为当事人实际上是以签订商品房买卖合同的方式为之后借款协议所借款项提供担保，借款协议又为商品房买卖合同的履行附设了解除条件，即借款人到期不能偿还借款的，朱俊芳不能通过该约定直接取得“抵押物”所有权，必须通过履行商品房买卖合同来实现，故该约定非法律上禁止的流抵条款，并不违反法律、法规的强制性规定。

    （2）认定违反流质条款而无效。在杨伟鹏诉嘉美公司商品房买卖合同纠纷案中，最高法院认为签订商品房买卖合同的目的是为了担保债务的履行，但双方未办理抵押登记，因此应适用物权法有关禁止流质的原则，在债权人实现担保债权时，以拍卖或者变卖担保财产的方式受偿。驳回杨伟鹏要求交付的诉讼请求。

    （3）认定为以合法形式掩盖非法目的而无效。在查莉莉与天恒公司、豫玉都公司、科弘公司借贷纠纷案中，最高法院认为本案既有证据能够共同印证案中所涉钢卷买卖是科弘公司、豫玉都公司、天恒公司采用虚假贸易形式进行的借贷活动，违反国家相关金融法规的禁止性规定，属于以合法形式掩盖非法目的行为，故确认当事人签订的代理采购协议、代理采购合同、销售合同均属无效合同。

    （4）认定以买卖为借贷设立担保。在六安华宇公司与张玉债权转让纠纷案中，最高法院认为张伦与六安华宇公司之间就５０００万元形成的是民间借贷关系，商品房买卖合同的目的是担保债权的实现。

可见，在《民间借贷司法解释》实施前，法院对这种民间借贷中的买卖型担保案件的处理存在认识上的分歧，进而形成不同的判决思路与不同的判决结果。《民间借贷司法解释》实施后，法院在处理此类案件时，回避作为外观的买卖合同效力问题，只从程序上处理。

    （三）买卖型担保合同的定性分歧

    1.让与担保与后让与担保说

    让与担保说被《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》（下称《理解与适用》）一书所采用。该书认为:“签订买卖合同的真实目的是为了给民间借贷合同提供担保，而非真正实现买卖合同的目标，双方之间所形成的是让与担保。”后让与担保说由杨立新教授2013年首先提出，他认为买卖型担保合同设定的担保是一种正在形成的非典型担保物权，他将其称之为后让与担保。此文引发学界讨论热潮。而董学立教授在认为，后让与担保并没有独立存在的价值，只是抵押权的一个变形。最高法院则折中认为“让与担保与后让与担保的区别主要体现为担保物的所有权等权利转移时间上，在其他方面，尤其是权利转移的性质、价值、功能以及归属定位等方面并无本质区别，因此，出借人与借款人签订民间借贷合同的同时，又以买卖合同作为借贷合同的担保，如果发生买卖合同标的物所有权同时转移的外观，则可以构成让与担保；如果尚未发生标的物所有权转移的外观，这可以构成后让与担保”

    2.代物清偿说

    代表观点由高治法官提出。其将担保型买卖合同的意思表示分为作为外形的买卖合同和作为隐藏行为的代物清偿预约。作为外形的买卖合同是无效的通谋虚伪意思表示，而作为隐藏行为的代物清偿预约因违反《物权法》第186条、第211条关于禁止在抵押合同和质押合同中设定流担保的条款而无效。他认为与让与担保在设定时就已经先将担保物的所有权转移给债权人，待债务清偿之后再将担保物所有权转移回担保人不同，买卖型担保在设定担保时只签订买卖合同（代物清偿预约），并不转移担保物所有权，而只是约定待债务不履行时再转移房屋所有权，起担保作用的只是债务人或担保人将来以物抵债的承诺，是纯粹以买卖合同本身的拘束力做担保，债权人并不享有任何物权性质的权利，因此认为该种担保是以人的信用担保，并非物权性质的担保，其实质是代物清偿预约，即债权人受领他种给付来代替原定给付，从而使原有债务关系归于消灭的合同，通俗说，代物清偿就是以物抵债。

    但代物清偿说被《理解与适用》一书否定。该书认为:“代物清偿预约成立于债务清偿期届至之前，其机能主要在于预先为债务设定担保，并以债务不履行为停止条件。而让与担保中，出卖方转移标的物所有权的目的并非是为了履行买卖合同，出卖方从来没有将标的物卖给对方的意思，双方的真实意思都是以买卖合同的标的物为民间借贷合同提供担保。让与担保与代物清偿预约各有其质的规定性，两者不能相互混淆”。

    3.其他观点

    规避法律行为说，有学者认为以商品房买卖合同进行的担保是当事人之间为规避物权法禁止流质约定的一种规避法律行为，应当否定当事人依据买卖合同发生债权人取得商品房所有权的法律效力。不动产抵押说，如董学立教授主张，此类担保并非让与担保或后让与担保，而是不动产抵押。

除了高治法官的文章有将这种买卖型担保合同行为的意思表示区分为作为外形的买卖意思表示和作为隐藏行为的为借贷设立担保的意思表示外，其他研究基本围绕买卖合同隐藏下的真实担保行为的性质，回避了作为外观的买卖行为的效力。虽然《理解与适用》一书采用了让与担保的学说，但《民间借贷司法解释》第24条第二款规定并没有从实质层面上按照让与担保或后让与担保的方式去处理。

    二、按《民间借贷司法解释》第24条处理买卖型担保案件存在的问题

    （一）回避了作为外观的买卖合同效力问题，导致裁判文书的说理性不够透彻。即无法在法理上向当事人说明，为何法院不审理当事人之间明明存在的白纸黑字的买卖合同，而要当事人变更诉讼请求，否则就驳回起诉。

    （二）《民间借贷司法解释》第24条并未明确隐藏的担保行为的效力。即究竟是物权担保还是债权担保？债权人就标的物是否享有优先受偿权？当事人双方最初“为借贷担保”的意思表示是否应得到保护？因为第24条第二款“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物”的规定与“被告拒绝履行判决文书记载的给付请求时，原告有权对被告所有的责任财产申请法院强制执行”通行做法也并无区别，当事人以买卖为借贷设立的担保并没有发挥作用。在存在多个债权人的情形下，买卖型担保合同的债权人也仅能与其他债权人一样比例受偿，而如果债务人的其他债权人查封、扣押担保物，则买卖型担保合同的债权人的比例受偿权都将被剥夺，债权人与债务人为借贷关系设立担保的最初意思表示将不受到保护。

    三、应按《民法总则》第146条之规定，以通谋虚伪意思表示之规则审理买卖型担保案件

    笔者认为，随着《民法总则》的实施，特别是《民法总则》将意思表示作为民事法律行为的核心要素，规定了通谋虚伪意思表示的情形下，有必要重新审视买卖型担保合同的性质，以便在司法实践中更好地处理此类问题。即按通谋虚伪意思表示之规则，区分作为外形的买卖的意思表示和作为隐藏行为的以买卖为借贷设立担保的意思表示，在明确虚假买卖行为无效的前提下，用让与担保制度或在不损害善意第三人的情形下规定优先受偿权来确保担保行为发挥应有作用。

    （一）通谋虚伪意思表示基本内涵

    1.基本涵义

    《民法总则》第146条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”其要件有三：①须有意思表示的存在；②须表示与真意不符；③须其非真意的表示与相对人通谋。

    第一款是关于虚假表示的规定，第二款是关于虚假表示中的隐藏行为的规定。隐藏行为与通谋虚伪表示密切相关，隐藏行为的存在必须以通谋虚伪表示为前提，无法单独存在。但通谋虚伪表示的存在却并不必然伴随有隐藏行为。通谋虚伪表示被认定为无效，是由于欠缺意思表示的真实性，法律为尊重当事人的真实意思，而否定其效力。隐藏行为则恰恰相反地反映了当事人真实的效果意思，并不必然无效。隐藏的民事法律行为之效力关键看被隐藏的行为是否违反了法律的强制性规定或是否违背公序良俗，以及是否满足法定的形式要件。

    2.通谋虚伪意思表示与以合法形式掩盖非法目的的对比

    以合法形式掩盖非法目的行为主要特点是：就其外表来看是合法的，但当事人追求的是一种非法目的，这种行为需要被宣告无效。其可能存在隐匿行为，但该行为违反了法律、行政法规的强制性或禁止性规定，如以委托管理合同掩盖企业间资金借贷、以购销合同隐藏企业间借贷；也可能不存在隐匿行为，如通过在借贷合同中附加居间费条款，以规避关于利息最高限额的强制性规定。这种民事行为既可能是单方行为（如债务人将财产赠与亲友以逃避债务的行为），也可能是双方行为（如债务人与亲友合谋低价转让其财产以逃避债务的行为）。但《民法总则》第146条第二款的隐藏行为只能是双方行为。可能存在非法目的，如房屋买卖中，为逃避税收，签订低报交易价格的买卖合同；也可能不存在非法目的。如子女为免父母推辞不接受，和卖方通谋假意称某贵重物品很便宜。

    可见，如以合法形式掩盖非法目的规定认定买卖型担保合同无效，理由过于牵强，因为大多情况下，买卖型担保虽有掩盖以买卖为借贷设立担保的行为，但不能说这种被掩盖的行为是非法的、是法律禁止的。只有极少数情况下才存在被掩盖的行为是非法行为，如恶意串通。

    （二）适用《民法总则》第146条的基本思路

    1.区分当事人签订买卖合同时的两层意思表示及效力

    在买卖担保合同中，双方当事人在签订买卖合同的民事法律行为时作了两层意思表示，即买卖的意思表示和以买卖为借款作担保的意思表示。或者按照物权变动区分原则，分为作为物权变动原因的买卖合同的意思与作为物权变动结果的所有权转移的意思。前述典型案例中，双方关于不能清偿债务则转移房屋所有权的意思表示应该是真实的，但双方关于买卖合同这一引起该物权变动的原因的意思是虚假且通谋的。从卖方的角度看，其真实意思是即便不能按期还债，标的物也是“抵给你”，而不是“卖给你”；从买方的角度，其并没有支付价款的真实意思。双方没有买卖的意思，只有以物抵债的意思。

    2.在明确虚假的买卖行为无效的前提下考虑担保行为的效力

    如前所述，买卖是通谋的虚假的意思表示，该民事法律行为因欠缺意思表示的真实性而应被认定为无效。但买卖合同隐藏下的担保行为法律效力如何，应按照物权法及担保法有关让与担保制度的相关规定予以认定。从最高法院72号指导案例“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”也可以看出，最高法院实际上否认了之前虚假的商品房预售合同的买卖行为的效力，该案审理的是双方当事人在未偿还本息的情况下重新签订的商品房买卖合同而不是在借款时签订的为借贷设立担保的商品房预售合同。

    3.法院发现买卖行为属虚假意思表示时的处理程序

    法院先考察清楚双方签订买卖合同的真实意思是为借贷合同设定担保，还是为了通过支付对价获得买卖合同标的物的所有权。如果发现买卖合同属通谋虚伪意思表示，其隐藏的真实行为是为借贷设定担保的，先向当事人释明通谋虚伪意思表示的买卖行为无效，告知当事人变更诉讼请求，法院按照基础的借贷法律关系审理。      如当事人拒绝变更的，则裁定驳回起诉。但不管是继续审理还是驳回起诉，都应在裁判文书说理部分对虚假的买卖行为进行无效认定。在裁定驳回起诉之后，如果双方当事人协商以物抵债，或者重新建立一个真实的买卖合同关系，将最初为借贷设立担保的意思转化为真正的买卖意思，而重新起诉的，法院应予以受理，并按新的法律关系进行审理。这一点，从72号指导案例可以看出。

    按此思路，可以增强裁判文书的说理性，在法理上解释清楚为什么在双方当事人存在白纸黑字买卖合同的情形下，法院否定其买卖行为而仅审理借贷行为。

    （三）适用《民法总则》第146条时，如何保护当事人隐藏的为借贷设立担保的最初意思表示

    要让担保发挥应有的作用，不外乎采用两种方式：一是通过扩大责任财产，使债权实现的可能性增强；二是通过将一部分责任财产从债务人一般财产中剥离，使其特定化。很明显，在这种以买卖为借贷设立担保时，是无法通过扩大责任财产的方式来确保担保机能的实现的。因此，我们只能采取将等同于当事人签订买卖合同时的房产价值的部分财产从债务人一般财产中剥离并特定化的方式来保护当事人为借贷设立担保的最初意思表示。可以考虑两种做法：

    1.搁置让与担保的理论争议，尽快制定物权法或担保法司法解释，正式确立让与担保制度。如前文所述，让与担保的学说已经被《理解与适用》一书所采纳。该书认为：“由于我国物权法等法律并未明文规定让与担保制度，而审判实践中存在大量让与担保交易需要规范，因此，可以通过司法解释的形式予以调整和规制。”通过完整的、体系化的让与制度来审查隐藏的担保行为的效力，保护为借贷设立担保的意思表示。

    从前文统计分析看，司法实践中很多法院对此开始按照让与担保理论进行裁判，只是由于对让与担保是债权担保还是物权担保存在争议，故对担保债权人是否享有优先受偿权出现争议。

    2.在让与担保制度尚未被法律或司法解释明确的情况下，对《民间借贷司法解释》第24条进行适当修改，规定在不损害善意第三人的情况下，债权人对拍卖款具有优先受偿权。如前所述，目前24条第二款规定，由于没有规定债权人对拍卖款具有优先受偿权，导致担保无法发挥应有作用。因此，给予债权人对拍卖款的优先受偿权很有必要。

    值得注意的是，债务人以买卖方式为借贷设立的担保并没有采取登记等公示措施，如果规定债权人具有与抵押权一样的优先受偿权，将可能导致善意第三人利益受损，比如债务人与善意第三人另行签订买卖合同，第三人已经支付了全部价款，并且已经办理了产权登记或者对未办理产权登记不具有过错的。对此，由于第三人取得的是物权，应优先于债权人的这种抵押权。司法实践中，围绕买卖型担保案件，已经出现了很多案外人执行异议之诉案件。

    因此，在保护善意第三人的前提下，规定买卖型担保中债权人对拍卖款的优先受偿权，并不会因此损害债务人或抵押人的利益，同时还能保护双方当事人为借贷设立担保的最初意思表示。因为自开始签订买卖合同为借贷设立担保时，债务人就应该考虑到可能带来的风险及后果。

    四、《民间借贷司法解释》第24条的修改建议

    综上，在《民法总则》新增通谋虚伪意思表示规则的情形下，为更好地保护当事人隐藏的为借贷设立担保的最初意思表示，建议《民间借贷司法解释》第24条做以下修改：

    模式一：在确立了让与担保制度之后，将隐藏的为借贷设立担保的行为的效力问题交由物权法或担保法司法解释去认定。将24条修改为：

    当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当向当事人释明通谋虚伪意思表示的买卖行为无效，告知当事人变更诉讼请求。并应当按照民间借贷法律关系审理，按物权法及担保法有关规定认定担保行为的效力。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

    模式二：在物权法或担保法司法解释未确立让与担保制度的情况下，将24条修改为：

    当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当向当事人释明通谋虚伪意思表示的买卖行为无效，告知当事人变更诉讼请求。并应当按照民间借贷法律关系审理。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

    按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人拒不履行生效判决确定的金钱债务的，在不损害善意第三人利益的情况下，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，并对拍卖所得价款在应偿还借款本息范围内具有优先受偿权。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。