论文提要：

转换性使用迎合了功利主义的目的，它既蕴含了合理使用的制度追求，又为合理使用的边界划定提供了“一站式”判断标准。具有作品初始功能的市场，无论开发与否，都应留给版权人享有，以保障其创作动力；而改变作品初始功能的市场，无论开发与否，都应留给社会，以维护公共利益。将转换性使用标准融入三步检验法的后两步，可以用于进一步检验该合理使用是否成立（是否改变原作初始功能）及是否会实质替代原作市场（改变原作初始功能的程度是否彻底），并运用到对新类型使用行为的合法性作出认定上，使司法审判部门一方面摆脱立法的滞后性，跟上信息化社会发展的步伐和需求，另一方面又避免裁判的肆意，在适用效果上满足利益平衡原则下所要达到的立法最终目的。

主要创新观点：

转换性使用有效运行的内在逻辑在于建立了一个非纯粹的“商品市场”，依据这个有限的“商品市场”，作品功能（即商品功能）与市场上的消费需求就不具有完全的对应性。建立在作品初始功能标准之上的转换性使用规则即体现为：具有作品初始功能的市场，无论开发与否，都应留给版权人享有，以保障其创作动力；而改变作品初始功能的市场，无论开发与否，都应留给社会，以维护公共利益。

以下正文：

引 言

转换性使用是美国勒瓦尔法官于1990年提出的概念，旨在为合理使用提供“一站式”判断标准。转换性使用概念深入影响甚至改变了美国合理使用司法实践的判断模式，而且也在世界各地引发了持续广泛的研究热潮。现阶段，转换性使用已成为检验电子游戏直播、用户生成内容等新类型使用合法性的热门标准。但是，转换性使用在界定标准上存在模糊性，而且在很多个案中存在强烈的结果导向性，这都引发人们对其独立价值的质疑。

应该看到，转换性使用蕴含了合理使用的制度追求，迎合了功利主义的目的，它对完善我国著作权合理使用制度具有重大价值。通过深入剖析转换性使用有效运行的内在逻辑，以此建立一个恰当的界定标准，释放其规则优势，就可以为我国著作权合理使用制度的体系化解读和适用提供一套切实可行的理论标准。

一、我国著作权合理使用判断标准的缺陷

为了履行《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（下称《伯尔尼公约》）第九条第二款、《与贸易有关的知识产权协定》（下称《TRIPS协定》）第十三条和《世界版权公约》第十条第一款的义务，我国先后在《中华人民共和国著作权法实施条例》（下称《著作权法实施条例》）第二十一条和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称《信息网络传播权规定》）第五条引入了三步检验法，并最终通过著作权法的第三次修改将该规则纳入现行的著作权法。[①]三步检验法据此就以国内法的形式成为我国合理使用的判断标准。

尽管我国将三步检验法的后两步纳入著作权法，但是基于该规则原本旨在证成各成员国早已存在的著作权合理使用类型的正当性，并提供各成员国宽泛的立法指引，这导致三步检验法的后两步在内涵上具有极大的模糊性，同时又留有宽泛的解释空间，无法为我国的著作权合理使用提供清晰和体系化的规则指引，既无法发挥对法定合理使用行为的进一步限制，也无法发挥对新型合理使用行为的判断作用。

我国在建立现代著作权制度方面，起步较晚，直到1990年才颁布施行了第一部《著作权法》并制定了合理使用的相关条款。但是为了符合《伯尔尼公约》《TRIPS协定》等著作权国际公约的要求，第一版的合理使用个别条款在随后的几次修正案中进行了不同程度的修改。最新版本的合理使用条款，除了保留我国的特色条款外，其他条款的类型、行文表述都遵循或参照了《伯尔尼公约》的有关规定。这种在合理使用的立法上遵循或参考借鉴《伯尔尼公约》或其他国家规定的做法，使得我国在就这些吸收借鉴引入的合理使用类型的正当性判断上，只能从该条文所指涉的使用目的和其已划定的使用条件入手，以外来的“正当性”来套用到本土的法律环境之下，作出一种符合我国国情实际的解读。这种立法和解读模式决定了每一个具体合理使用条文的适用条件所依托的法理基础都是不同的，很难从中提炼形成一个体系化的具有普适性的合理使用判断标准，而这些不足最终也影响了我国对三步检验法理论内涵的本土化解释。在实际适用过程中，三步检验法的后两步并未真正发挥独立的规则性效力。因为当涉及法定合理使用类型的判断时，其自身条文已经明确规定了适用条件，法院遵循该条款的规定予以判断即可，无需再行适用三步检验法的后两步，即便在论证表述上引入了后两步，其形式意义也大于实质意义。而即便是在将三步检验法的后两步用于一般合理使用行为或新型使用行为的判断场合，也绝非仅仅依靠该部分的内容，而是融入了美国合理使用四要素的判断、[②]转换性使用的标准、[③]“非实质替代”的标准。[④]三步检验法的后两步无法提供独立的判断标准来检视新型的使用行为是否具有合理性、正当性。

二、转换性使用在著作权合理使用判断上的规则优势

通过回顾转换性使用的设立背景和初衷，可以发现该规则本身即蕴含了“一站式”解决合理使用边界划定的制度功能。

（一）转换性使用概念的提出

美国勒瓦尔法官在1990年正式提出转换性使用概念。[⑤]勒瓦尔认为，合理使用作为版权法制度设计的一部分，其正当性就体现在对版权法功利主义目的的迎合上，即通过鼓励创新，以促进科学艺术的发展。在这样的认识基础上，就可以建立一套统一的合理使用判断规则。而转换性使用就是合理使用具有正当性的核心因素。具体而言，在合理使用的要素一即使用的目的或性质的判断上，关注的是二次使用是否具有正当性的问题，即到底是否具有以及在多大程度上具有转换性，亦即二次使用是否实现了版权法的目的：既维护了版权法构建的激励机制，又保护了公共利益。

勒瓦尔认为，二次使用必须具有生产性，必须将引用的版权材料用于不同的方式或目的，而不能仅仅是对原作的重新包装或再版；不能仅仅“取代原作”。如果二次使用增加了新的价值——把引用材料作为原始材料，转变成与原作不同的新的信息，具有新的美感、新的视角和理解——这就是合理使用所维护的促进社会文艺繁荣的创新行为。

（二）转换性使用的制度功能

1.对功利主义目的的迎合

勒瓦尔将合理使用纳入美国版权法的整体制度构架下，将其视为实现版权法功利主义目的的途径之一。由于合理使用制度解决的是版权人权利边界的划定问题，它涉及到对版权人利益与公共利益的平衡。而运用功利主义的价值取向对合理使用制度的运行进行重新审视，则意味着合理使用所解决的利益平衡亦达到了功利主义的价值追求，即通过版权保护的激励机制来促进作品的创造传播，并最终实现社会科学文艺的整体繁荣。这种结果导向性的制度构想，直接反推到对转换性使用概念的理解上，则意味着它亦同时包含了这种以“保护促发展”的功利主义目的。

2.对合理使用边界划定的“一站式”探索

根据斯坦福大学互联网与社会中心研究员刘家瑞于2019年对转换性使用所作的实证研究显示，截至2017年1月1日，转换性使用在全美法院的合理使用判断中已占据绝对地位，而且在所有认定转换性使用成立的判决中，有94%的判决最终认定合理使用成立。^[⑥]合理使用四要素判断俨然已成为转换性使用判断。基于转换性使用的内涵及运作机理本身即蕴含了对功利主义目的的迎合，它已具备独立划分合理使用边界的规则基础。

三、转换性使用标准重构之下规则优势的有效发挥

通过深入挖掘转换性使用的内在运行逻辑，可以构建一套恰当的界定标准，以充分发挥转换性使用在著作权合理使用判断上的规则优势。

（一）转换性使用有效运行的内在逻辑

1.双重属性：作品转换与市场转换的并存

转换性使用指向的是作品的二次使用状态。它作为合理使用要素一中出现的一个判断标准，审查的是二次使用的目的和性质，即二次使用是否赋予了原作新的目的或表达，从而具有了新的价值，以使其脱离版权人的作品市场，在更广阔的天地上传播。一方面，使用人凭借这一作品的“转换”，摆脱了版权人的控制，另一方面，又凭借其“创新”的内容，满足了传播作品的公共利益属性，而具有正当性。对于版权人而言，作品基于“转换”和“创新”的使用，不会与原有的市场或潜在市场产生竞争或替代，其利益不会遭受现实性的损害，其持续创作的动力并未受阻。

2.一个中心：作品转换对市场转换的主导

基于转换性使用的制度功能在于有效划分那些不纳入版权人控制的合理使用市场，而这些新市场又具有不与旧市场（原有市场）产生市场替代的属性，这意味着“市场转换”不仅是转换性使用的属性之一，也是其规则的设置目的。转换性使用的制度功能要顺畅发挥，就必须确立作品转换与市场转换的正确关系，即作品转换具有第一性，市场转换具有第二性，作品转换对市场转换具有决定性作用。唯有如此，才可以避免陷入以“果”定“因”的循环论证困局。

（二）现行标注对转换性使用内在逻辑的背离

转换性使用现行的三种界定标准均有明显缺陷。建立在作品表达是否发生转变基础上的内容转换标准，会与作品的演绎性使用产生重叠；目的转换标准则在何为作品二次使用的目的问题上语焉不详；审查作品的二次使用是否发生功能转变的功能性检验标准则[⑦]陷入了逻辑上的循环论证。[⑧]究其原因，这三种标准均背离了转换性使用有效运行的内在逻辑：内容转换标准和目的转换标准均缺乏指向“市场转换”的明确属性，而功能性检验标准则颠倒了“作品转换”与“市场转换”的逻辑关系。它们均妨碍了转换性使用制度功能的有效发挥。

（三）寻找恰当的界定标准：初始功能标准的建立

如果要跳出循环论证的怪圈，就必须抛弃以版权人有意开发或占领的市场（或者满足消费者对应需求的市场）来界定作品功能的实证分析法（即功能性检验标准），转而采用以作品初始功能来划定版权市场的规范性分析法，以此理顺作品功能对作品市场的主导关系，确保转换性使用制度功能的顺畅发挥。

转换性使用有效运行的内在逻辑在于建立了一个非纯粹的“商品市场”，依据这个有限的“商品市场”，作品功能（即商品功能）与市场上的消费需求就不具有完全的对应性。在作品被创作完成之后，它与生俱来的功能，即初始功能就被确定了下来，而作品的版权人或相关权利人行使作品的权利边界也就此确定了下来。在对作品所进行的后续利用过程中，无论是权利人自行开发或许可他人开发，还是第三人自行开发出了与作品的初始功能不同的新功能，这些新功能所属的作品市场就不会与原作市场或其潜在市场产生经济竞争，就不属于版权人及相关权利人可以独占的市场，第三人的这类二次使用就可能构成合理使用。^[⑨]据此，建立在作品初始功能标准之上的转换性使用规则即体现为：具有作品初始功能的市场，无论开发与否，都应留给版权人享有，以保障其创作动力；^[⑩]而改变作品初始功能的市场，无论开发与否，都应留给社会，以维护公共利益。

（四）初始功能标准的可行性与合理性

1.标准界定清晰

初始功能标准解决了以往内容转换标准、目的转换标准和功能性检验标准存在的界定不明确问题：1.在与演绎作品的关系上，采用作品初始功能的一元标准，在概念上不会与演绎性使用相混淆。2.在二次使用目的的界定上，指向的是二次使用的目标消费者的直接需求，即二次使用所具有的直接目的，而非最终目的。避免了在目的界定上的错位，包括目的的前置错位（把二次使用的目的错误界定为使用的中间环节的目的）和目的的后置错位（把二次使用的目的错误界定为使用的延伸或最终目的）。3.在与作品市场的关系上，以作品初始功能来界定版权市场，解决了以往实证分析下存在的循环论证问题。

2.具有比较优势

不可否认，初始功能标准在适用范围上具有局限性，对于基于公共政策考量或具有公共利益，但是又没有改变原作初始功能的使用，比如教育或科研性使用、时事新闻的转载、公共场所艺术品的进一步使用、图书馆或档案馆的复制、免费表演、为残障人士等特殊群体提供作品等合理使用，就无法适用该标准。有观点认为，可以直接以公共利益及市场失灵理论为依据来判断所有的合理使用。^[11]首先必须明确的是，公共利益仅仅是论证合理使用成立的前提之一，它本身无法解决合理使用的边界划定，更无法提供一套基于利益平衡的规范性分析标准。而对于以市场失灵理论来判定合理使用，很大程度上可以追溯至戈登（Wendy J. Gordon）教授1982年提出的理论。[12]市场失灵理论属于新古典主义经济学派。该学派支持版权的扩张以及有限的公共领域，虽然并不否认版权可以提供一个必要的生产作品激励，但是认为版权可以发挥更大作用，版权制度本身就可以实现市场资源的有效配置，可以使市场上的创造性作品流向可以发挥其最大社会价值的人手中。[13]因此，新古典主义学派更倾向于给版权拥有者最大的权利，同时将权利的分配流转交给市场，在市场划分上采取更多的实证分析法，比如对交易成本的判断。合理使用的存在很大程度上依赖于权利人市场的运行情况。因此，运用市场失灵理论，同样无法解决循环论证问题。而且，当涉及到公众知识、政治辩论、人类健康、言论自由等很难用金钱衡量的价值时，依靠市场建立的价格体系来决定这些价值的流向就是不恰当的。[14]而具体运用规范性分析如何划分市场，戈登的市场失灵理论并没有提供进一步的解答。由于非功能性转换的合理使用本身就处于权利人控制的作品市场范围，特别是当作品许可制度构建完备情况下，基于课堂教学而复印一篇文章，就意味着权利人丧失了一次作品许可使用收益，当交易成本已不成障碍情况下，这些使用的合理性或者说如何在权利人的作品市场中划分出属于合理使用的市场，所依赖的规范性考量程度更大，更需要立法对合理使用的适用情形、条件、程度、范围等作出进一步指引，更无法提炼出一套统一的放之四海而皆准的判断规则。因此，相比非功能转换性合理使用在判断标准上的严格性以及市场失灵理论在市场划分上的局限性，初始功能标准无论是在现行合理使用规定之下，还是在未来的新型合理使用判断方面，都能发挥进一步的指引作用。

3.契合利益平衡原则

依据初始功能标准的运行规则，当作品的二次使用具有与原作的初始功能不同的新功能时，就不会与原作市场或潜在市场产生经济竞争，就可能构成合理使用。该标准一方面将具有作品初始功能的市场，无论开发与否，都保留给版权人享有，另一方面又将具有新的作品功能的市场，无论开发与否，都排除出版权人垄断独占的范围，留给社会，这种双重审查模式，契合了两大法系对著作权合理使用制度所追求的利益平衡原则，在不会损害激励机制的情况下，促进全社会文化科学事业的繁荣发展。

四、转换性使用对我国著作权合理使用标准的体系化构建

（一）对著作权合理使用具体标准的二元划分

转换性使用不仅为著作权合理使用提供了一种新的判断方法，而且它依靠对著作权人享有的作品市场进行规范性限定，将改变作品初始功能的使用行为排除出著作权人可以合法控制的范围，并以作品初始功能的改变与否对合理使用制度进行了体系化的构建。至此，各类著作权合理使用行为所面对的具体判断标准不是千差万别、缺乏逻辑性的，而是依据其是否改变作品的初始功能而划分为两种不同的判断标准。

第一种判断标准系针对改变作品初始功能的转换性使用行为，包括我国著作权法中的适当引用、附带性使用、公务性使用、快照、缩略图，这些使用的判断标准主要集中在对原作的使用程度及其与新的作品文本之间关联性的判断上，以此来把握原作在二次使用中是否发挥了新的功能还是仍保留了初始功能。这种标准将审查目光放在著作权人可以控制的作品市场边界之外，只有使用没有落入这个市场范围，才具有正当性。

第二种判断标准条件系针对未改变作品初始功能的非转换性合理使用行为，包括我国著作权法中的个人使用、对政经宗类时事性文章的转载、对公众集会讲话的传播、基于教学或科研目的的复制、图书馆等对馆藏作品对特定复制和传播、免费表演、对室外艺术品的进一步使用、制作少数民族语言文字版本、制作盲文版本，这些使用的具体判断标准主要集中在使用场域、作品类型、作品数量、使用方式等外在刚性条件的满足上，由于这类使用本身即落入著作权人控制的作品市场范围，因此必须施加严格的条件限制以将对著作权人的权益损害降到最低。这种标准将审查目光放在对著作权人控制的作品市场可以合理进入的边界之内，只有使用没有超出这个合理边界范围，才具有正当性。

（二）对三步检验法后两步的二元划分

转换性使用标准依据二次使用是否改变作品初始功能范围将合理使用划分为两种类型，一种是转换性合理使用行为，一种是非转换性合理使用行为。这两种合理使用行为均以作品初始功能为界来划定著作权人可予控制的作品市场范围。只要对作品的二次使用发挥了作品的初始功能，就落入作品的正常使用范围，就会与作品的正常使用相冲突；如果对作品的二次使用改变了其初始功能，无论这种新型市场著作权人是否有开发利用，均不会视为与作品的正常使用相冲突。

当二次使用涉及到对作品文本的创作时，则需要考察原作材料与新的作品文本之间是否具有合理的关联性，以及原作材料与新的作品文本之间在创作精神层面的彼此独立性。如果使用者是从“他者”的角度来对原作内容进行与二次作品关联性的构建，则具有改变原作功能的可能性。相反，如果使用者将原作材料视为自己表达的内容，并以此融入二次作品文本内在机理的叙述中，那么就可能仅仅利用了原作原有的精神内容，而没有改变原作的初始功能。当二次使用涉及实现相关的特定技术效果时，比如文本和数据的挖掘，则需要考查对原作的使用是否对实现其技术效果确有必要，是否会超出必要性限度。

对于没有改变作品初始功能，但仍被法律规定为合理使用的行为，即非转换性合理使用行为，则基于其背后体现的公共政策或社会目的这一规范性考量也视为未与作品的正常使用相冲突；相反，如果使用的类型未获法律规定，即存在法律漏洞情况下，除非满足目的扩张性解释，即便存在公共利益的情况，也不宜在司法审判中直接进行使用行为合法性的认定。

对于改变作品初始功能的转换性使用行为，由于并未进入权利人理应控制的作品市场范围，因此并不涉及对其经济权益的侵害。而对于非转换性合理使用行为，当界定二次使用属于这一法定类型时，则视为通过三步检验法第二步的检验，而进入第三步的检验。在这一环节，要考察的是二次使用是否满足该类行为的具体规范性要件，包括对使用场域、作品类型、作品数量、使用方式等等条件的限制。此外还要检视二次使用是否遵循著作权人的精神权利，是否存在对署名权、发表权的侵犯等等。至于二次使用是否侵害保护作品完整权的问题。由于合理使用的两种类型（即转换性合理使用和非转换性合理使用）均不具有改变原作语境的属性，即维持作品表达的完整性和精神的统一性已经内化为检验二次使用是否满足各自行为规范的要件，只要二次使用满足了上述第二步的检视条件和第三步中所规定的其他条件，则二次使用即是“标准意义上”的合理使用行为，不会侵犯著作权人对作品享有的保护作品完整权。

对于已为法律明确规定的转换性使用行为，融入了转换性使用标准的三步检验法后两步可以用于进一步检验该合理使用是否成立（是否改变原作初始功能）及是否会实质替代原作市场（改变原作初始功能的程度是否彻底）。

结  语

建立一个非僵化的具有适应性的著作权合理使用制度是顺应国际潮流发展的必然趋势。将转换性使用标准融入我国三步检验法的后两步，可以使司法审判部门一方面摆脱立法的滞后性，跟上信息化社会发展的步伐和需求，另一方面又避免裁判的肆意，在适用效果上满足利益平衡原则下所要达到的立法目的。

[①] 《中华人民共和国著作权法（2020年修正》第二十四条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：……”

[②] 最高人民法院于2011年颁布《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号），指出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”此外，广东省高级人民法院于2020年颁布了《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》也在第二十五条中引入了合理使用四要素的审查标准。

[③] 比如，“谷歌公司与王莘侵害著作权纠纷案”一案【（2011）一中民初字第1321号】。法院认为：“在涉案片段式使用行为并未实质性地再现原告作品表意功能，且又在较大程度上实现了相应图书信息检索功能的情况下，这一行为已构成对原告作品的转换性使用，不会对原告对其作品的正常使用造成影响，亦不会不合理地损害原告的合法利益。”在“上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司等著作权权属、侵权纠纷案”中【（2015）沪知民终字第730号】，法院认为：“为说明某一问题，是指对作品的引用是为了说明其他问题，并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值，而被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换……‘葫芦娃’、‘黑猫警长’美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能，其原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换性程度较高，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形。”

[④] 比如，北京高级人民法院于2010年出台了《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》。其中第13条规定：“网络服务提供者以提供网页‘快照’的形式使用他人网站上传播的作品、表演、录音录像制品，未影响他人网站对作品、表演、录音录像制品的正常使用，亦未不合理损害他人网站对于作品、表演、录音录像制品的合法权益，从而未实质性代替用户对他人网站的访问，并符合法律规定的其他条件的，可以认定构成合理使用。”

[⑤] Pierre Leval, “Toward a Fair Use Standard,” Harvard Law Review, vol.103, 1990, pp.1110-1111.

[⑥] See Jiarui Liu, “An Empirical Study of Transformative Use in Copyright Law,” Stanford Technology Law Review, vol.22:1, 2019, p.167.

[⑦] 美国著名版权法学家尼莫在分析合理使用要素四即二次使用是否会给原作潜在市场或利益造成影响时，提出了功能性检验标准：“在不考虑作品表达手段或方式的情况下，尽管被告的作品包含了与原告作品实质性相似的材料，但是却发挥了与原告作品不同的功能，那么就可能构成合理使用。”美国一些法院开始将尼莫的功能性检验标准用于目的转换性的合理使用判断。

[⑧] 尼莫的功能性检验标准仍要取决于消费需求，而消费需求实际上就是作品市场，又由于功能性检验标准系用于要素四市场影响的判断，因此，功能性检验本身就陷入了循环论证。

[⑨] 除了经济影响，还要考虑二次使用是否不当损害了著作权人的精神利益。

[⑩] 除非基于特定公共法益必须有条件的开放的除外。比如面向残障人士开发的便于阅读感知的作品，基于教育科研目的对于作品的少量复制等等，就无需获得作品权利人的许可。

[11] Daniel J. Brooks, “Rectifying Fair Use after Cariou v. Prince: Reviving the Forgotten Statutory Text and Requiring that Unauthorized Copying be Justified, Rather than Merely ‘Transformative’,” Chicago-Kent Journal of Intellectual Property, vol.15:1, 2016.

[12] Wendy J. Gordon, “Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors,” Columbia Law Review, vol.82:1600, 1982.

[13] Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a Democratic Civil Society, ”The Yale Law Journal, vol.106:283,1996.

[14] Wendy J. Gordon, “Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors,” Columbia Law Review, vol.82:1600, 1982, p.1631.