裁判要旨：走私入境珍贵动物蛋（卵）依法构成走私珍贵动物罪；经综合考量蛋（卵）来源、相关品种动物生存和驯养繁殖现状等因素，社会危害性相对较小的，可依法报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。

案例索引：

一审：汕头市中级人民法院（2019）粤05刑初36号。

二审：广东省高级人民法院（2019）粤刑终1520号。

复核：最高人民法院（2020）最高法刑核65235760号。

一、案情

原公诉机关：汕头市人民检察院。

上诉人（原审被告人）：任勇征、李树毫、罗春锋。

原审被告人：任勇智、萧基宋、彭华青、蔡大伟。

2017年5月至2018年6月，任勇征、任勇智分别向泰国供货商纪锡锋（另案处理）、“阿泰”（另案处理）多次购买濒危野生的金刚鹦鹉、葵花鹦鹉、太阳锥尾鹦鹉等鹦鹉蛋，由任勇征、李树毫、萧基宋、罗春锋或龙宇翔（另案处理）、马里筠（另案处理）等人夹藏走私进境。任勇征将走私进境的鹦鹉蛋部分直接销售给彭华青等人，部分孵化（养）成鹦鹉幼鸟或成鸟后销售给蔡大伟、陈铤（另案处理）等人。任勇智将走私进境的鹦鹉蛋孵化成鹦鹉后销售给蔡大伟等人。经鉴定，任勇征走私鹦鹉蛋2900颗，任勇智走私鹦鹉蛋395颗，萧基宋参与走私鹦鹉蛋329颗，李树毫参与走私鹦鹉蛋211颗，罗春锋参与走私鹦鹉蛋118颗，彭华青直接向走私人购买走私鹦鹉蛋240颗（其中未遂118颗），蔡大伟直接向走私人购买走私鹦鹉蛋孵化的幼鸟64只。公诉机关以任勇征、任勇智、萧基宋、李树毫、罗春锋、彭华青、蔡大伟犯走私珍贵动物罪提起公诉。

二、审判

汕头市中级人民法院一审认为，涉案鹦鹉蛋品种经鉴定均属列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I、附录II的监管物种或《国家重点保护野生动物名录》中的国家二级保护野生动物物种。任勇征、任勇智、萧基宋、李树毫、罗春锋、彭华青、蔡大伟走私国家禁止进出口的鹦鹉蛋入境销售或孵化成鹦鹉后进行销售，其行为均已构成走私珍贵动物罪。任勇征、任勇智在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按其所参与全部犯罪处罚；萧基宋、李树毫、罗春锋、彭华青、蔡大伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。任勇征、任勇智、萧基宋、李树毫、罗春锋、彭华青归案后能如实供述，认罪悔罪态度好，依法均予从轻处罚。彭华青部分犯罪未遂，依法予以从轻处罚。各被告人走私行为均属情节特别严重，依法应在十年有期徒刑以上量刑，但鉴于案涉鹦鹉蛋和鹦鹉不排除系境外人工驯养繁育的鹦鹉产的蛋和由此类蛋孵化而成的鹦鹉，各被告人走私行为的社会危害性相对较低、主观恶性较小，将报请最高人民法院核准对各被告人在法定刑以下判处刑罚。综合各被告人的犯罪事实、情节、地位及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款，第一百五十五条，第六十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款第一项、第十条和附表，《中华人民共和国野生动物保护法》第二条第三款等规定，以走私珍贵动物罪，判处任勇征有期徒刑八年，并处罚金八万元；判处任勇智有期徒刑五年，并处罚金五万元；判处萧基宋有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；判处李树毫有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；判处罗春锋有期徒刑二年六个月，并处罚金一万五千元；判处彭华青有期徒刑二年六个月，并处罚金一万五千元；判处蔡大伟有期徒刑二年六个月，并处罚金一万五千元；扣押在案的十一部手机予以没收，上缴国库。

宣判后，任勇征、李树毫、罗春锋提出上诉。

广东省高级人民法院二审认为，任勇征、李树毫、罗春锋、任勇智、萧基宋、彭华青、蔡大伟走私国家禁止进出口的珍贵动物鹦鹉蛋入境出售或孵化成幼鸟后出售，其行为均已构成走私珍贵动物罪；鉴于各被告人走私鹦鹉蛋目的是孵化幼鸟出售，对珍贵动物的损害相对较小，主观恶性较轻，根据现有量刑情节对其处以法定最低刑仍显过重，为贯彻罪刑相适应原则，可依法报请最高人民法院核准对其在法定刑以下减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第一百五十五条、第六十三条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项等规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百一十七条的规定，裁定予以核准。

三、评析

动物资源是自然资源的一个重要组成部分，在维系生态系统平衡和人类生存发展方面发挥着独特的不可替代的作用。未经许可非法引入外来珍贵动物，不仅会破坏原产地的动物资源，还会给国内带来疫病和外来物种入侵等风险。作为《濒危野生动植物种国际贸易公约》缔约国，我国将域外物种进出口活动及其管理纳入立法范畴，在刑法、野生动物保护法、濒危野生动植物进出口管理条例等法律法规中进行专门规范，旨在发挥法律的指引、规范和强制、威慑功能，达到保护动物资源、维护生态平衡、促进动物资源可持续利用、实现人与自然和谐相处的最终目的。在刑法领域集中体现为“走私珍贵动物罪、珍贵动物制品罪”。

近年来，囿于动物体积大、存活率低、运输成本较高等不利因素，一些犯罪分子利用动物蛋（卵）体积小、方便携带、隐蔽性较强的特点，通过夹藏等方式将境外的珍贵动物蛋（卵）携带入境，秘密租用民房、置办专业孵化设备等建造非法孵化点进行繁育，孵化（养）成动物后再销售牟利。本案即属于此种情况，现对此类案件的定罪量刑考量进行分析。

（一）走私入境珍贵动物蛋（卵）当以走私珍贵动物罪定罪处罚

本案中，各被告人犯罪行为定性没有争议。各被告人主观上均知道或应当知道其本人或他人未经许可进口、繁育、买卖涉案品种鹦鹉蛋及鹦鹉的行为具有违法性和社会危害性；各被告人客观上未经许可进口、繁育、买卖涉案品种鹦鹉蛋及鹦鹉的行为共同侵犯了国家外贸管理和野生动物监管保护制度。依法应当认定各被告人构成走私共同犯罪。

本案争议焦点是各被告人犯罪对象定性问题，即涉案鹦鹉蛋是否属于“珍贵动物”。被告人任勇征、萧基宋、彭华青的辩护人提出，涉案鹦鹉蛋尚未孵化成鸟，不具备一般动物应具有的成形的器官、骨骼、羽毛等生物特征，也不具备成鸟的观赏性价值，不能等同于“珍贵动物”，应认定为“珍贵动物制品”。笔者认为：从法律规定上看，《中华人民共和国野生动物保护法》第二条第三款明确规定，动物蛋（卵）属于动物整体。从生物学上看，动物是具有生命体征的生物类群，动物制品则是动物皮、毛、骨等经过加工，不再具有生物特征的制成品。涉案鹦鹉蛋系鹦鹉母体繁殖的，存在孕育生命体的可能性，且未经人工加工，明显不归属“动物制品”类别。从行为目的上看，本案各被告走私鹦鹉蛋的行为，虽然表面上指向获取鹦鹉蛋，但实质上是为把鹦鹉蛋孵化成鹦鹉这一生命体。综上所述，涉案鹦鹉蛋应当纳入“珍贵动物”解释范畴，系走私珍贵动物罪的犯罪对象。

根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第一百五十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，各被告人行为既已符合走私珍贵动物犯罪构成，应当依法以走私珍贵动物罪定罪处罚。

（二）走私入境珍贵动物蛋（卵）经最高法院核准可在法定刑以下量刑

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件若干问题的解释》第九条第三款第一项和附表之规定，鹦鹉科（所有种）属于国家二级保护动物，走私数量达10只的，属“情节特别严重”，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。参照主要被告人任勇征、任勇智一审当庭供述中有关鹦鹉蛋孵化率大致为60%-80%的说法，就低按照孵化率60%折算，再综合考虑鹦鹉蛋受精失败、胚胎坏死、运输损耗或查扣风险等多方面因素，各被告人的走私数量均远远超过“情节特别严重”的法定数量标准，若严格依法量刑，均应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”幅度内处以相应刑罚。

鉴于社会危害性是犯罪最本质、最基本的特征，也是对犯罪行为科以刑罚的根本依据，为确保法律适用取得良好社会效果，本案量刑方面应结合考察涉案鹦鹉蛋和鹦鹉来源、涉案品种鹦鹉驯养繁殖等状况对各被告人犯罪行为的社会危害性予以综合考量。具体如下：

1.本案属走私入境情形

走私包括从境外向境内走私和从境内向境外走私两种情形。我国系《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）缔约国，从国际义务和责任承担的角度出发，对从境外向境内走私行为应与从境内向境外走私行为同等处罚。但客观上本案各被告人走私鹦鹉蛋入境销售或孵化成鹦鹉后销售的行为对包括我国在内的动物物种资源的破坏程度低、侵害程度小，其社会危害性更多地体现为违反国家外贸管理和检验检疫等行政管理规范，可由行政处罚予以有效控制和防范，故基于刑法谦抑性原则应予适当减刑考虑。

2.涉案鹦鹉蛋和鹦鹉并非完全直接源自野外

本案被告人任勇征、任勇智、李树毫等供述涉案鹦鹉蛋系泰国鹦鹉养殖场人工驯养繁殖的鹦鹉产的蛋，综合本案证据，不排除存在“涉案鹦鹉蛋和鹦鹉系人工驯养繁育的鹦鹉产的蛋和由此类蛋孵化而成的鹦鹉，非严格意义上的纯野生动物”的可能性，走私此类鹦鹉蛋和鹦鹉的行为同走私严格意义上的纯野外生长、繁殖的野生鹦鹉蛋和鹦鹉的行为相比，对动物资源和生态平衡的不良影响相对较小。

3.法律滞后性与涉案品种鹦鹉人工驯养繁殖规模化现状之间存在显示冲突

法律作为一种权威的、普遍适用的社会规范，其内容是概括的、定型的，本身固有相对的滞后属性，与本案实体处理适用相关的《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国野生动物保护法》和《濒危野生动植物种国际贸易公约》等有关规范在一定程度上与鹦鹉驯养、买卖的现状和需求已然不完全适应。实际上，由于鹦鹉具有极高的观赏价值，我国自古即有饲养、买卖鹦鹉的民间传统，当前全国各地花鸟市场和电商平台也一定程度上存在出售鹦鹉的现象，网络论坛上也常见涉案品种鹦鹉爱好者公开交流养殖经验和买卖信息。这样一种逗趣爱好和市场需求，客观上刺激了涉案品种鹦鹉驯养繁殖日渐专业化、规模化，鹦鹉数量也日益增长。据此，将涉案品种鹦鹉纳入珍贵、濒危野生动物保护范畴的必要性已经有所减弱。

4.严格保护人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物的司法立场发生转变

2016年，针对国家林业局森林公安局关于提高收购、运输、出售有关人工驯养繁殖的野生动物的定罪量刑标准的建议，最高人民法院研究室在《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研[2016]23号）中明确指出，“由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性”。2018年，针对全国人大常委会函告提出的对最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，即“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I、附录II的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”进行审查的建议，最高人民法院复函（法工备函[2018]19号）表示，已经启动了新的野生动植物资源犯罪司法解释制定工作，拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场，以实现罪责刑相适应，确保相关案件裁判法律效果与社会效果的有机统一。可见，鉴于人工驯养繁殖技术日渐成熟，有关野生动物的数量随之增多，对人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物与严格意义上的珍贵、濒危野生动物予以同等司法保护的必要性和正当性已相对有所减弱。近年来，在上述复函精神的指导下，各地法院逐渐趋于结合案件实际情况，在法定量刑标准之下，对非法运输、收购、出售和走私人工繁育的珍贵品种动物的行为予以减轻处罚，如2017年深圳王鹏案、2018年揭阳王晓源案、2019年厦门詹振华案等。为避免本案裁判结果与当前司法立场不一致，不宜机械适用现有的走私鹦鹉情形量刑标准，应参考类案裁判规则，在量刑方面适当予以减轻考量。

（作者单位：汕头市澄海区人民法院、汕头市中级人民法院）

责任编辑：孙欣