郑新强 周洵升 郑家强 余晓岗（汕头市中级人民法院）

    坚决惩治和有效预防职务犯罪，是党和政府的一贯方针和坚定立场。依法审理职务犯罪案件，惩治腐败，维护社会公平正义，是人民法院审判工作的重要组成部分。本调研报告所指职务犯罪是指《中华人民共和国刑法》第八章所规定的“贪污贿赂罪”及第九章所规定的“渎职罪”中所有罪名的职务犯罪。本调研报告以汕头市两级法院从2016年以来所审结的各类职务犯罪案件（含监委移送案件）为调研材料，对职务犯罪案件审判的基本状况、主要特点和存在的问题进行了归纳，并作深入分析，提出了相应的对策，以此促进全市法院职务犯罪案件审判质量的提高。

    一、基本情况

    2016年以来（时间截止至2019年2月），我市两级法院共受理职务犯罪案件一审136件212人（含单位，下同），审结132件207人；二审受理29件49人，审结26件45人。在审结的职务犯罪案件中，判决生效的罪犯共207人。其中，判处有期徒刑（含缓刑）151人（仅限于职务犯罪分子，下同），占72.9%；拘役8人，占3.8%；宣告缓刑79人，占47.6%；免予刑事处罚44人，占26.5%；没有宣告无罪的。在各法院中，除南澳法院外，其余法院宣告缓免刑占比均超过50%。中院一审没有判处缓、免刑，也没有二审改判缓、免刑的。

    二、案件的主要特点

    从我市两级法院审理情况来看，职务犯罪案件主要呈现以下特点：

    （一）从罪名的分布来看，贪污贿赂案件发案率高居职务犯罪首位

    三年来，我市两级法院审理的案件类型主要集中在少数几个罪名，排前三位分别是贪污罪、受贿罪和挪用公款罪。其中，涉及贪污罪这一罪名的人数为67人，占40.4%；涉及 受贿罪这一罪名的人数为43人，占25.9%。贪污罪、受贿罪两罪名合共占接近总人数的三分之二，可以说占了职务犯罪的大头。

    （二）渎职犯罪比例严重偏低

    在渎职类犯罪案件中，滥用职权罪的9人，徇私枉法罪的3人，帮助犯罪逃避处罚罪的1人，渎职类犯罪分子占职务犯罪总人数的7.8%，比例严重偏低。

    （三）大部分案值不大

    三年多来，职务犯罪案件的犯罪数额大部分在100万以下，这一区间的犯罪分子为138人，占83.1%；而犯罪数额超过1000万的极少，仅有3人。

    （四）犯罪涉及的行业、领域较为集中

    从审结的案件看，贪污贿赂犯罪主要发生在权力比较集中的部门及经济管理领域，主要包括国家机关的领导、基层组织的党政“一把手”、国有公司的领导，在经济领域占有主导地位的企业，比如电力系统等也占有相当大的比例。

    三、行贿类案件的具体情况

    尽管行贿案件的犯罪主体大部分不是国家工作人员，该罪名与国家工作人员的受贿也不是一一对应的关系，但二者是密切相关的。所以，依法打击行贿犯罪，必然会堵死受贿犯罪的生存空间。因此，作为调研，有必要对行贿犯罪这部分作一些归纳分析。

    2016年以来全市两级法院审结行贿犯罪案件8件12人，在判决生效的罪犯中，没有判处5年有期徒刑以上的，宣告缓刑的9人，占75%。从上述的统计数字可以看出，与受贿案件数量相比，行贿案件的查处、审判力度仍然还有巨大差距。

    四、原因分析

    职务犯罪有别于其他刑事犯罪的一个根本区别，就是犯罪人利用其职位和掌握的权力来进行犯罪，这种犯罪大都以获取非法的经济利益为目的。人对物的占有欲是自古就有的，当各种欲望膨胀开来，不能自制，居于官场的人或者其他手中握有实权的管理人员、财务人员，就会利用其掌握的权力优势攫取钱财以满足自己的私欲,这是人类共有的一个弱点。因此，究其成因，既有其主观性，又有其客观性和社会性。从我市法院近年来审理的有关职务犯罪案件分析，归纳起来，其形成原因主要有以下几个方面：

    （一）思想素质较差、法律意识淡薄，是职务犯罪分子走上犯罪道路的最主要原因。职务犯罪分子大多没有良好的思想基础，平时又放松了自身的学习，法律意识淡薄，小农经济意识根深蒂固，对国家或集体财产总认为能拿则拿，不拿白不拿，置法律于度外，最终酿成犯罪。如近年来审理的村、居干部利用职权进行犯罪的案件中，这些“村官”的犯罪行为多数是因为法律意识淡薄，平时多领多占所造成的。其中最为普遍的是通过虚报、多领工资、奖金或其他自定的补贴项目侵占集体资金，日积月累最终形成犯罪。

    （二）职业道德沦丧，享乐思想膨胀。随着改革开放的深入，新旧体制的转换，道德意识产生危机、公职人员在生活方式的选择、人生观念和价值观念的演变等方面面临严峻的考验。在诱惑面前，部分公职人员放松对主观世界的改造，忘记了全心全意为人民服务的宗旨，世界观、权力观、价值观错位，在金钱、美色等诱惑下，往往以手中的权力作筹码，捞取不法利益，坠入犯罪的泥潭。如被告人郑某兰挪用资金一案，被告人郑某兰原系潮阳区某房地产评估有限公司的出纳员，因炒股以及染上赌博“六合彩”的恶习，自身收入无法满足其非法需求，便挪用单位资金填补亏空，以致走上犯罪的道路。

    （三）制度不健全，管理不到位。在案发的罪犯所在单位，绝大多数单位或多或少存在问题，有的无章可循、有章不循；有的制度不落实，形同虚设；有的制度不健全，漏洞多，空隙大；有的内部管理混乱，财务账目不清；有的单位资金缺乏监督，审计流于形式，客观上为犯罪分子提供了便利条件，成为滋生腐败和犯罪的温床。

  （四）监管体制缺失容易导致职务犯罪。制度对规范人们的行为有着重要作用，没有有效的监督和制约，必然导致权力的滥用和腐败。在职务犯罪案件高发的社会经济管理领域，工程项目的上马、决策等，虽然有一定的制度表面上对领导者的权力进行监督和制约，但“一言堂”、“一支笔”的现象仍然存在，监督和制约显得苍白无力。

    五、职务犯罪案件审理过程中存在的问题及困难

    （一）立法滞后、不完善，造成法律适用不统一及实践操作困难

    在调研中我们发现，对于职务犯罪的犯罪主体认定问题，虽然法律有相关的明文规定，但因过于粗糙以及犯罪数额立法的滞后，致使实践中的可操作性极差。例如，如何认定村民委员会等村基层组织人员属于全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（七）项规定的问题。由于缺乏统一的认定标准，各个办案单位在认定上存在不同的认识，实践中难以把握。

    （二）案件事实认定中存在的困难

    1、在职务犯罪案件审理过程中，最经常出现的问题就是被告人是否构成自首的问题。最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和最高法院、最高检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》对自首认定的条件做出了明确规定，犯罪分子如果不是自动投案，必须是如实交代办案机关尚未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行或办案机关掌握的线索针对的犯罪事实不成立，才能认定为自首。在实践中，职务犯罪案件的案发往往是办案机关已取得相关线索及证据，再找犯罪嫌疑人进行调查，而此时纪委等部门开始调查时到底已掌握了哪些事实在案卷材料中是难以体现出来的，被调查人在纪委的笔录中所交代的事情是否是纪委已掌握的事实也是不清楚的，在案卷移送的材料中很少有纪委出具材料和检察机关出具的到案经过材料加以说明。就算有，在发破案经过材料中也没有详细说明案件线索来源，办案机关在对嫌疑人进行调查谈话、讯问时已掌握的犯罪事实是什么、是否确定调查对象为犯罪嫌疑人？在发破案经过材料中经常是以“在办案过程中掌握某人涉嫌职务犯罪的线索”、“经群众举报”等笼统语句概括，所以被告人被动归案时所交代的是不是“办案机关尚未掌握的事实”往往是一笔糊涂帐，不利于准确认定被告人是否具有自首的情节。

    2、重口供、轻客观证据的现象依然存在

    在职务犯罪案件整个侦查、审查起诉、审判过程中，由于一直以来的“口供情节”，常常出现证据在各个刑事诉讼阶段的动态变化，最主要就是体现在被告人口供的不稳定。职务犯罪案件的被告人大多具有较高的文化水平、丰富的生活阅历和社会经验，对法律政策有一定程度的了解，在经过侦查、审查起诉后，到了审判阶段已经是面临着可能被刑事制裁的境地，所以常常出现庭审中的翻供。这就使得原有证据体系被破坏，案件事实不能通过法庭庭审的综合认证。另外，被告人和辩护人还可能在庭审时提交新的证据，这些新证据与指控证据形成对抗，在不能排除合理怀疑时，严重影响了庭审中对侦查证据的质证、认证。

    （三）社会关注度较大，社会对案件处理的不理解给办案构成了巨大压力

    人民群众对贪污腐败行为深恶痛绝，要求惩治腐败分子的愿望强烈，职务犯罪大案要案越来越成为社会各界尤其是新闻舆论关注的焦点。但有些人并不理解“宽严相济”等有关的刑事司法政策的精神和内容，也对案件的具体案情不了解，从而导致对于法院按照有关法律和政策规定，对职务犯罪被告人判处缓刑，或免予刑事处罚的情形不接受，即使是一些普通的刑事个案，也很容易成为网络炒作、社会关注的热点，甚至成为敌对势力攻击、诋毁我国司法制度的口实。这也给法院正确执行国家法律和政策带来一定程度上的压力。

    六、审判职务犯罪案件的经验做法

    （一）采用普通程序审理，确保案件质量

    对于职务犯罪的被告人来说，既被剥夺政治生命，同时又被剥夺人身自由，因此在审判工作中更要坚持严格的证据标准，绝不容许有冤假错案的发生。在审理这类案件中，我们一般不适用简易程序进行审理，而是由审判员组成合议庭采用普通程序审理，不折不扣地坚持证据裁判原则，从严要求，务必搞准。力争将每一起案件办成铁案，经得起历史的检验。

    （二）积极扩展职务犯罪案件审判的社会效应，重点加强综合治理和法制宣传教育

    惩处犯罪只能治标，打击职务犯罪的根本目的还是在于治本，即通过教育、惩治和制度建设相结合，最大限度地控制、预防与减少职务犯罪。因此，我市两级法院坚持把对职务犯罪案件的综合治理工作作为一项重要工作职责，紧紧依托审判工作，加强法制宣传教育。通过公开开庭审理、公开宣判、公开裁判文书等途径，充分利用网络、新闻媒介等载体，加大宣传力度，拓展宣传渠道，以案释法，以案普法，让干部群众受到生动直观的法制教育。

    （三）注重沟通协调，为职务犯罪案件审判创造良好的外部环境

    惩治和预防职务犯罪工作是全社会的共同责任，涉及多个部门的共同合作。在审理这类案件过程中，我市两级法院一直注重加强同纪委、检察院等部门之间的沟通和协调。尤其是与检察院注重根据个案具体情况需要所进行的沟通。一方面努力在法律适用、证据证明标准、对被告人缓、免刑的适用等问题上达成共识。另一方面通过及时反馈审理中发现的证据问题，帮助有关部门吸取经验教训，促进案件质量的进一步提高。

     七、进一步做好职务犯罪案件审判工作之思考及建议

    （一）细化相关立法，完善“以防为主、惩防并举”的职务犯罪惩防体系

    职务犯罪打击不力、罪刑失衡与立法粗糙是密不可分的，因此，立法上应当将缓、免刑适用的原则、条件、范围等规定尽可能细化。一是可将犯罪人的犯罪情节划分为一般情节、严重情节、特别严重情节三个等次，建议对属于严重情节、特别严重情节两个等次，不应适用缓刑；二是规定具体的缓刑适用条件。建议刑法对“悔罪表现”和“社会危害性”等缓刑适用条件，做出相对明确的规定，便于具体操作。同时，为了体现从严治吏思想，也可采取刚性立法，规定某些职务犯罪行为不适用缓刑。

    惩罚是手段，预防是目的，在加大对职务犯罪从严打击、加强特殊预防的同时，要创新工作机制，采取多项措施，强化职务犯罪一般预防工作。一是对职务犯罪审理过程中发现的制度性问题，提出司法建议，规范制度，约束权力，从源头上预防职务犯罪；二是拓宽监督渠道，广泛动员社会群众和新闻媒体参与监督，使权力在阳光下运行，最大限度地挤压腐败滋生的空间；三是结合典型案件，对重点领域、重点部门和重点岗位进行有针对性的廉政教育，以鲜活的案例触动公职人员的内心，使其从思想深处筑起拒腐防变，远离犯罪的防火墙。

    （二）强化证据规则意识，提升侦查证据的价值

    从我国现行刑事诉讼制度出发，根据刑事审判质证、认证的要求，对职务犯罪的审判必须重视以下规则：一是非法证据排除规则。强调非法证据排除规则，目的在于严格规范职务犯罪侦查行为，杜绝非法证据，防范瑕疵证据，从源头上防止冤假错案的发生。二是证据补强规则。为了保护被告人的权利，防止案件事实的误认，对某些证明力较为薄弱的证据，要求侦查部门要采集其他证据予以相互印证才可以作为定案依据。三是经验规则。根据日常生活经验、常识，以已知事实推出未知事实或排除一些虚假陈述。

    （三）加大对行贿犯罪的打击力度

    行贿犯罪打击不力是受贿犯罪高发的因素之一，也无法实现刑罚的预防功能。加大对行贿犯罪的惩治力度，首先要统一纪检监察、检察、审判三机关的思想认识，明确此项工作对整个反腐败斗争的重要意义；其次要在查处落实的基础上，重视案件的移交和审查起诉，确保符合犯罪构成要件的行贿人得到法律追究和刑事处罚；三是完善立法规定，取消“谋取不正当利益”的限定条件、与受贿罪同罚、行政处罚手段跟进配套；四是严把行贿犯罪的量刑关，依法从严控制对行贿犯罪的缓、免刑适用。

    （四）牢固树立渎职也是腐败的观念，进一步加大对渎职犯罪的惩处力度

    国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，也依照数罪并罚的规定定罪处罚。渎职犯罪中的经济损失应以立案时确定的为准，对于立案后犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，依法不予扣减，但可以作为量刑情节予以考虑。

    （五）全面推进量刑规范化建设，防止职务犯罪的量刑失衡

    量刑规范化不仅具有将量刑公开的价值，避免秘密量刑和秘密审判。该制度不仅吸纳了检察官的量刑建议，还对被告人对量刑的供述辩解予以考虑，公开透明的辩论与审判有助于案件事实的查清和定罪的合理把握。因此，有必要将量刑规范化引入到职务犯罪案件的审判中，在职务犯罪审判领域全力推进和铺开量刑规范化建设，以防止职务犯罪案件罪刑失衡、量刑不公的情形。因此，必须全力推进量刑规范化的步伐，推进量刑的公开、透明和公正。

    （六）加大宣传力度，充分发挥刑罚震慑和教育功能

    一要强化宣传报道的及时性。社会公众对职务犯罪案件的处理都比较关注，对案件结果的及时报道，既是对社会公众的回应和交代，更是对潜在犯罪因素的震慑和打压；二要强化宣传报道的多样性和生动性。要通过电视新闻、通讯报道等形式宣传案件审理经过和审判结果，让社会大众知晓并接受教育。要采取旁听庭审、参观监狱、图片展览等多种形式，让公职人员身临其境接受教育，增强廉洁从政的主动性；三要强化宣传报道的实效性。加强部门联动，形成宣传合力，要将宣传工作成绩纳入各部门考核体系，切实落实工作职责，共同努力，以认真扎实宣传工作取得教育群众，震慑犯罪的有效成果。